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■ 身邊的知識產權

李春暉

天津大學法學院副教授、天津仲裁委員會仲裁員暨民法專委會副主任、《中國科技法律評論》執(zhí)行主編

2024年12月21日，十四屆全國人大常委會第十三次會議審議了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》，并發(fā)布修訂草案征求意見。此次修改，與上一次修改（2019年）時隔五年，經濟、社會的發(fā)展催生了一些新的公平競爭問題。下面對修訂草案作簡單介紹和評析。

一、完善頂層設計

一是明確黨的領導。草案新增第三條第一款，規(guī)定反不正當競爭工作應堅持中國共產黨的領導。

二是明確反不正當競爭總體要求。草案新增第三條第二款，規(guī)定國家健全完善反不正當競爭規(guī)則制度，加強反不正當競爭執(zhí)法司法，維護公平競爭秩序。

三是完善部門職責表述。草案第四條將主管部門明確為縣級以上人民政府的反不正當競爭行政主管部門。

二、完善對平臺經營者的規(guī)制

各類平臺已經在人們的各種生活和生產活動中占據越來越重要的地位，在一定程度上在逐步取代實體市場，甚至有演變?yōu)楸匾A設施的趨勢。這種地位的變遷既強化了傳統(tǒng)意義上完善其規(guī)制的必要性，亦催生了一些新興的與平臺有關的不正當競爭行為，同時也提供了前所未有的管制技術的可能性。法律須對此種種加以回應。

一是規(guī)定平臺經營者的監(jiān)管責任。草案第六條新增一款，規(guī)定“平臺經營者應當依法在平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則中明確平臺內公平競爭規(guī)則，及時采取必要措施制止平臺內經營者不正當競爭行為”。一方面，平臺經營者為平臺內經營者提供經營平臺，系提供一種服務，其有義務為平臺內經營者提供公平競爭的平臺環(huán)境；另一方面，當平臺規(guī)模越來越大，逐步演變?yōu)楸匾A設施時，其在管理上成為平臺內經營者與監(jiān)管者之間的橋梁，同時監(jiān)管者本身越來越具有監(jiān)管上的信息不對稱劣勢，在這種情況下，平臺越來越有必要成為行政監(jiān)管者的“代理人”，一定程度上代為行使一定的管理職責。事實上，該新增條款源于2022年征求意見稿第二十二條，該條更加明確地提出了平臺經營者的“競爭合規(guī)管理”。

二是規(guī)制對平臺規(guī)則的濫用。在互聯網專條第十三條中，新增了一類被規(guī)制的行為，即“濫用平臺規(guī)則，實施惡意交易”，并在第二款的序文中將“技術手段”明確為“數據和算法、技術、平臺規(guī)則等”。雖然該條中濫用平臺規(guī)則的主體在很多情況下是平臺內經營者或其他經營者，但是也不排除平臺經營者對平臺規(guī)則的濫用適用該條文。

三是規(guī)制平臺經營者的強制低價銷售。草案第十四條規(guī)定，平臺經營者不得強制平臺內經營者按照其定價規(guī)則，以低于成本的價格銷售商品，擾亂公平競爭秩序。這對于若干電商平臺年年聲勢浩大的各種促銷節(jié)，將產生一定的約束。

三、強化對教唆、幫助、共同違法行為以及違法單位之成員的規(guī)制

在民法上，教唆、幫助行為構成共同侵權，從而應當承擔侵權責任；在刑法上，這些行為可能構成共同犯罪，單位犯罪之法定代表人應當承擔刑罰，而且單位犯罪中也可能涉及個人犯罪。居于其間的行政監(jiān)管和行政處罰，應當對此有所反映。

一是在對混淆行為的規(guī)制中，草案第七條新增一款規(guī)定經營者不得為他人實施混淆行為提供便利。并在第二十二條中，針對“明知他人實施混淆行為”而仍為其提供便利的情況，規(guī)定了與實施混淆行為相同的行政處罰。

二是在對商業(yè)詆毀行為的規(guī)制中，草案第十二條增加了“指使他人編造、傳播”虛假信息或者誤導性信息的情形。

三是強化商業(yè)賄賂治理，堅持“行賄受賄一起查”。草案第八條不僅規(guī)制行賄方，亦規(guī)制相應的單位和個人不得在交易活動中收受賄賂，規(guī)定了相應的行政處罰（第二十三條第二款）。

四是在法律責任方面，草案第二十三條對商業(yè)賄賂行為，不僅處罰經營者，也增加了對經營者的代表人、主要負責人和直接責任人員的罰款。

四、進一步擴大對“其他經營者”的保護

一是在對虛假宣傳的規(guī)制中，關于被欺騙、誤導的對象，草案第九條在消費者之外增加了“其他經營者”。關于消費者，通常會理解為不從事生產經營活動的最終消費者。但是被欺騙、誤導而購買的商品，未必是最終消費產品，而可能是生產資料；被欺騙誤導的主體，既可能是購買生產資料的經營者，也有可能是購買消費品的中間經營者，例如經銷商。因此，被虛假宣傳損害的顯然不限于消費者，而是包括有關的其他經營者。

二是在對詆毀商譽的規(guī)制中，草案第十二條將損害對象“競爭對手”修改為“其他經營者”。該修改有兩層考慮，一是“競爭對手”的用語不夠規(guī)范；二是詆毀商譽行為的侵害對象未必與行為人具有直接的競爭關系，例如，行為人詆毀其直接競爭對手的行為，有可能間接影響了與該競爭對手有關聯的其他經營者的商譽。

五、進一步強化知識產權保護

一是完善對混淆行為的規(guī)制，強化對各類商業(yè)標記的保護。草案第七條增加或強化了對多種商業(yè)標記的保護。增加的被規(guī)制行為包括：擅自使用他人有一定影響的非法人組織名稱；擅自使用他人有一定影響的新媒體賬號名稱、應用程序名稱或者圖標；擅自將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用；擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）等設置為其搜索關鍵詞。

其他商業(yè)標記與商標均具有類似的功能，惟形式與程度等不同。但我國商標法律制度采用了狹義的“商標”概念，因此這些不能列入商標法“正冊”的商業(yè)標記的保護便成為反不正當競爭法的任務。第七條增加保護的商業(yè)標記中，“法人組織名稱”“新媒體賬號名稱”“應用程序名稱或者圖標”是新增加的客體；“將他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）等設置為其搜索關鍵詞”則是新增加的被規(guī)制行為。

關于企業(yè)名稱使用注冊商標或者未注冊的馳名商標問題，最開始在商標法規(guī)中即有相關規(guī)定，例如2002年商標法實施條例第五十三條規(guī)定，商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關申請撤銷該企業(yè)名稱登記，企業(yè)名稱登記主管機關應當依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。2013年該條進入商標法第五十八條，修改為：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”但不幸的是，此后多年，反不正當競爭法的修改均未處理此事，2022年最高人民法院關于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋（法釋〔2022〕9號）方才涉及。此次修改，終于將補上這個缺漏。

二是引入對數據的保護。草案第十三條（互聯網專條）增加了對“以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當方式，獲取并使用其他經營者合法持有的數據”的規(guī)制。關于數據，其保護的途徑和有關“權益”的性質，目前仍在眾說紛紜。在2022年的征求意見稿中，第十八條以三款4項的篇幅，全面規(guī)制了對商業(yè)數據的保護。草案第十三條僅保留了2022年征求意見稿中的第（一）項，從文義解釋來看，僅涉及非公開數據。由于非公開數據也可以通過商業(yè)秘密制度來保護，第十三條修改的意義可能有限。

六、全面規(guī)制新興不正當競爭手段和行為

一是完善規(guī)制新興違法手段。草案第十三條，將原來“利用技術手段”的規(guī)定細化為“利用數據和算法、技術、平臺規(guī)則等”。

二是規(guī)制新興的不正當競爭行為。隨著各種平臺上經營者與消費者互動的增加，各種“水軍”大量涌現，因此草案第二十四條在幫助虛假宣傳的方式中增加了“虛構評價”。此外，還完善了兩類與新技術無關，具有較傳統(tǒng)表現形式的不正當競爭行為：一是對不正當有獎銷售的規(guī)制增加第（二）項，即“有獎銷售活動開始后，無正當理由變更兌獎條件、獎金金額、獎品等有獎銷售信息”；二是對濫用優(yōu)勢地位損害中小企業(yè)合法權益的規(guī)制，增加了第十五條：“大型企業(yè)等經營者不得濫用自身資金、技術、交易渠道、行業(yè)影響力等方面的優(yōu)勢地位，通過為中小企業(yè)設置明顯不合理的付款條件、付款方式、付款期限、違約責任、強迫簽訂排他性協(xié)議或者其他方式擾亂公平競爭秩序。”

七、使行政監(jiān)管和行政處罰更加科學合理

一是規(guī)定經營者法定代表人或負責人的約談制度；二是完善監(jiān)督檢查部門及其工作人員保密義務，從原來的“商業(yè)秘密”擴展到“個人隱私和個人信息”；三是廣泛適用“沒收違法所得”的處罰，新增第三十四條，統(tǒng)一規(guī)定了所有不正當競爭行為有違法所得的，除了依法應當退賠的外，應當予以沒收；四是重視違法行為的主觀過錯程度，例如草案第二十二條，對實施混淆行為的違法商品的銷售者區(qū)分主觀過錯給予或不給予行政處罰，但仍應停止銷售；五是根據新情況調整了行政處罰，主要是罰款的幅度。

八、本法的域外效力

草案第四十條規(guī)定：“在中華人民共和國境外實施的本法規(guī)定的不正當競爭行為，擾亂境內市場競爭秩序，或者損害境內經營者合法權益的，依照本法以及有關法律的規(guī)定處理。”此條規(guī)定于附則當中，但其地位相當重要，使得不正當競爭法具有域外效力。反不正當競爭法既具有私法屬性又具有公法屬性，在全球化和全球競爭加劇的背景下，反不正當競爭法繼數據安全法第二條、網絡安全法第七十五條、反壟斷法第二條之后引入域外效力，當屬情理之中。