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王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務委員

廣告法的結(jié)構是廣告立法應予以關注的問題，也是廣告法理論應當研究的問題。之所以如此，是因為立法的完善與對廣告法結(jié)構的認識有關，而理論研究可以為廣告立法提供一種視角或者參照。在本文中，廣告法的結(jié)構指的是我國廣告法各個部分的搭配和排列。換言之，廣告法的結(jié)構關注的是廣告法各個章節(jié)和條文之間的組織安排問題。

我們先來看一看現(xiàn)行廣告法的結(jié)構。從整體結(jié)構上看，廣告法總共由五章組成，分別為總則（第一章）、廣告內(nèi)容準則（第二章）、廣告行為規(guī)范（第三章）、監(jiān)督管理（第四章）、法律責任（第五章）和附則（第六章）。從各個章節(jié)的條文內(nèi)容來看，第一章有7個法律條文，涉及廣告法的立法目的、適用范圍、定義、基本原則、監(jiān)管機關和行業(yè)自律；第二章有21個法律條文，涉及廣告標示的要求、構成違法廣告的具體情形、廣告內(nèi)容的基本規(guī)范、虛假廣告的界定以及各種有名廣告；第三章共有17個法律條文，涉及廣告經(jīng)營主體的基本要求、廣告代言、未成年人保護、戶外廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告等；第四章共有9個法律條文，涉及廣告審查、廣告監(jiān)管、廣告投訴、舉報和社會監(jiān)督；第五章共有19個法律條文，除第六十九條涉及民事責任，其他條文主要涉及行政處罰。第五章為附則，僅有兩個條文，涉及公益廣告和法律實施日期。

從法律條文的數(shù)量來看，第二章、第三章和第五章的法律條文總數(shù)為57個，占到全部法律條文總數(shù)的76%，它們在廣告法中的地位非同尋常。之所以如此，可能是因為立法者認為第二章和第三章關于廣告規(guī)范的要求、虛假廣告和有名廣告的相關規(guī)定，有助于廣告經(jīng)營主體明確廣告合法和非法的界線，從而有利于遵守法律，而第五章則更多地從廣告監(jiān)督管理的角度作出規(guī)定，對廣告監(jiān)管具有重要的指導意義。這三章從守法主體和監(jiān)管主體的角度對廣告的相關要求和執(zhí)法作出規(guī)定，體現(xiàn)了廣告法的結(jié)構具有明晰的特征。

廣告法的這一結(jié)構與我國反不正當競爭法的結(jié)構具有相似性。從結(jié)構上看，反不正當競爭法的結(jié)構包括總則（第一章）、不正當競爭行為（第二章）、對涉嫌不正當競爭行為的調(diào)查（第三章）、法律責任（第四章）與附則（第五章）。在總則部分，反不正當競爭法有5個法律條文，與廣告法相近。第二章有7個法律條文，列舉了各種不正當競爭行為。第三章有4個法律條文，涉及對涉嫌不正當競爭行為的調(diào)查。第四章有15個法律條文，除了第17條和第27條涉及民事責任，其他的條文主要是規(guī)定行政處罰。第五章只有一個法律條文，涉及法律實施日期。由于反不正當競爭法只有32個法律條文，第二章、第三章和第四章有26個法律條文，占到全部法律條文總數(shù)的81%。從結(jié)構層面上看，廣告法與反不正當競爭法具有較大的相似性。

我國有的學者認為，廣告法的主要目的是保護消費者。在廣告法律實踐中，廣告監(jiān)管機關也將對消費者的賠償作為行政處罰金額的考量因素之一。因此，我們有必要對消費者權益保護法的結(jié)構進行考察，以揭示廣告法的結(jié)構與其異同。從結(jié)構上看，消費者權益保護法分八章，分別是總則（第一章）、消費者的權利（第二章）、經(jīng)營者的義務（第三章）、國家對消費者合法權益的保護（第四章）、消費者組織（第五章）、爭議的解決（第六章）、法律責任（第七章）以及附則（第八章）。這一結(jié)構的顯著特點是圍繞消費者來展開：第三章對經(jīng)營者義務的規(guī)定，是通過為經(jīng)營者設置相應的義務來確保消費者權利的實現(xiàn)，而第五章、第六章和第七章則是圍繞消費者的不同救濟而展開。因此，消費者權益保護法的結(jié)構充分體現(xiàn)了對消費者的保護。

或許有讀者會提出，我國廣告法的結(jié)構也應作如是觀。例如，第二章、第三章的規(guī)定可以視為對廣告經(jīng)營主體的約束和規(guī)范，第四章、第五章則涉及對消費者權利的保護，這些章節(jié)均是為了保護消費者的權益。筆者認為，這一解讀表面上有一些道理，卻無法成立。盡管2015年修訂的廣告法將“保護消費者的權利”放置在“促進廣告業(yè)的健康發(fā)展”之前，但并不能因此而得出保護消費者權益比促進廣告業(yè)健康發(fā)展更重要的結(jié)論。理由在于：第一，無論是1994年的廣告法還是2015年的廣告法，均將“為了規(guī)范廣告活動”放在最前面，這表明了本法的首要目的是規(guī)范廣告活動。正如立法機關的解讀所言，“廣告法的立法目的是規(guī)范廣告活動，并通過對廣告活動的規(guī)范達到保護消費者的合法權益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序的目的”。換言之，對廣告業(yè)發(fā)展的促進，是通過規(guī)范廣告活動來實現(xiàn)的。對消費者合法權益的保護，亦是如此。第二，消費者權益保護和促進廣告業(yè)的發(fā)展兩者是相輔相成的。我們很難想象，廣告業(yè)若無法得到發(fā)展，消費者的權益保護能夠得到更有力的保障。而且，從以上對廣告法和消費者權益保護法結(jié)構的分析可以看出，廣告法的結(jié)構更接近反不正當競爭法，而不是消費者權益保護法。由于消費者權益保護法第四十五條既包括虛假廣告也包括其他宣傳方式，消費者通常會依據(jù)消費者權益保護法而不是廣告法來提出主張或進行救濟。換言之，對于消費者而言，廣告法對于其合法權益的保護通常是處于第二位次的。

以上對廣告法結(jié)構的分析可能會讓人得出該結(jié)構是合理的或完善的結(jié)論。筆者認為，不能得出這一結(jié)論。一方面，我們已經(jīng)看到它和反不正當競爭法具有類似的結(jié)構，這意味著將它融入后者是可行的。事實上，1993年的反不正當競爭法第九條就涵蓋了廣告和其他方法。從國外的立法來看，作為宣傳方式的廣告通常是規(guī)定在反不正當競爭法之中的，因此這些國家并沒有制定專門的廣告法。即使我們基于立法現(xiàn)狀而反對將廣告的內(nèi)容融入反不正當競爭法，我們也應當看到，無論在學理上還是立法體例上，這一做法均不存在障礙。

另一方面，即使我們堅持廣告法與反不正當競爭法分別立法的現(xiàn)有模式，廣告法的結(jié)構仍然存在提升的空間。例如，廣告內(nèi)容準則和廣告行為規(guī)范分置在不同的章節(jié)，存在一些重疊，缺乏體系性。例如，將違法廣告、虛假廣告和其他有名廣告放在第二章，缺乏一致的邏輯。例如，第三條、第八條和第三十六條相互之間存在一些重疊。第三章規(guī)定了廣告代言、未成年人保護和互聯(lián)網(wǎng)廣告，也給人一種疊拼的感覺，其邏輯是什么并不明確（例如，為何不將互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)定為有名廣告）。這些例子表明，我們不僅要對廣告法規(guī)范之間的法律邏輯進行研究，而且要跳出廣告法對其內(nèi)外部結(jié)構進行研究，以便在未來廣告法進行修改時作出更為科學和完善的規(guī)定。