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理論創新：國際商事慣例的“次級規則”
2021-10-18 17:49:00 來源：
《國際商事慣例的理論與實踐研究》
作者：宋陽
出版社：人民出版社
何志鵬
責任編輯 仇飛
當前，世界百年未有之大變局正風起云涌，在“更多逆風逆水的外部環境”之下，中國日益走進世界舞臺中央，中國企業和公民也越來越多走向世界。
正是在這個時空背景下，習近平法治思想的“十一個堅持”中明確提出了“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”的工作要求。統籌推進國內法治和涉外法治，從客觀上要求我們必須切實協調好國際法規范與國內法體系之間的關系。在這種復合互動的關系中，如何認知和適用國際商事慣例這種帶有自發性和自治屬性的規則體系，無疑具有極為重大的理論價值與實踐價值。宋陽教授的專著《國際商事慣例的理論與實踐研究》應時而生，系統地研究了國際商事慣例的相關問題，具有鮮明的創新意義與實踐價值。
這部著作對于在維護國家法律主權的基礎上，最大限度運用多元的法律規則，有效地維護中國機構、企業和公民的合法權益有著不可替代的參考與指引作用，構成了鮮明的原始性創新。具體而言，大致可歸結為以下幾大方面：
第一，概念上的拓展。宋陽教授的專著開拓性地將國際公法上的“法律確信”用于作為私法體系的國際商事慣例領域。在國際法傳統理論上，由于受制于“公法”與“私法”之間“二分法”的理論桎梏，國際法學界往往認為只有在國際公法中才會出現“法律確信”之要求。但是宋陽博士的專著在梳理了大量案例后認為，國際公法中的規則形成帶有明顯的“私法性”特征，完全可以借用國際公法上的“法律確信”概念來研究國際商事慣例中的約束力問題，從而將國際公法的概念拓展到國際私法領域，具有一定的創新性。
第二，研究方法上的轉換。在現有的大部分研究中對于國際商事慣例的研究主要從其性質出發，通過邏輯推理來證成國際商事慣例的適用方法與適用位階。甚至有一些學者基于國際商事慣例的“自發性質”進而認為國際商事慣例“當然”應該優先于成文法這種似是而非的結論。宋陽教授的專著則通過大量的仲裁案件和訴訟案件的統計數據證明當事人和仲裁機構對于國際商事慣例的接受度是完全不同的，這種實證的研究方法的轉換無疑更加具有說服力，具有較大的實踐意義。
第三，國際商事慣例適用理論上創新。目前在國際商事慣例適用領域一個長期爭論不休的疑難問題便是如何判斷國際商事慣例對于當事人的約束力，以及如何在司法過程中如何適用國際商事慣例，宋陽教授的專著創造性地從哈特教授的經典名著《法律的概念》中獲得啟發，創新性地引入“批判性反思態度”這一經常為人所忽視的法律分析工具，將國際商事慣例的適用從裁判者的一種對于“義務的直覺”轉換為能夠客觀表達的裁判準則，從而明確了國際商事慣例的“次級規則”。這在很大程度上解決了國際商事慣例無法切實有效適用的癥結性難題，具有較大的創新性。
當然，這部引人關注專著也有一些有待提升地方。例如，本書成稿于民法典生效以前，但出版于民法典生效以后。書中所引用的中國法律規范大量仍然來自合同法以及民法通則的規定。雖然在實體規范上并無明顯差異，但對于很多讀者而言，仍需要查找以往的立法。期待該書再版之時，能夠有效跟進，修正這些細節問題。此外，該書的研究指向限于國際商事合同方面，這種范圍似乎略顯狹窄。在區塊鏈技術下，自發性的商業組織似乎對于慣例這種自發性規則的需求更為強烈。也期待宋陽博士在嗣后的研究中能夠對此類問題有所拓展。
總體而言，該專著是國內學術研究中具有新穎性和獨創性、值得矚目的成果。相信學界與涉外實務部門一定會對這部著作予以充分的關注，更相信這部著作中的重要觀點和建議能夠應用于中國未來的涉外法律實踐之中。
（作者系吉林大學法學院院長，中國國際法學會常務理事）
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