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■ 身邊的知識產權

李春暉

天津大學法學院副教授、天津仲裁委員會仲裁員暨民法專委會副主任、《中國科技法律評論》執行主編

《時尚與知識產權》一文3月6日在《法治周末》發表后，一位同學朋友提醒筆者，海蒂·拉瑪（Hedy Lamarr）其實還親自參與了另一場法律實踐。

拉瑪訴Corel案

眾所周知，CorelDRAW圖形設計套件被廣泛用于繪制平面圖和三維模型，是圖形設計軟件的代表。其出品公司Corel經過多年的發展，已是全球前十名的套裝軟件生產廠商。不過，在1990年代，剛成立于1985年的Corel公司雖然已經有一定的聲名，卻比現在更需要借助于明星的美好形象來營銷。從1996年開始，Corel營銷團隊就選用了海蒂·拉瑪的肖像用在產品包裝、手冊、廣告和海報上，這也包括1998年出品的CorelDRAW8——筆者朋友的印象就來自這一版軟件，那時國內銷售的CorelDRAW8軟件或者學習教程封面上，也印著這張優雅的肖像。

該肖像是1996年Corel贊助的世界設計大賽的Best of Show優勝者John Corkery的作品，自然是為了展示CorelDRAW的強大設計能力。因此該肖像其實是一幅數字作品，并非照片。Corel后來稱，制作該肖像的Corkery其實獲得了許可。目前筆者找不到資料證實Corkery究竟是否獲得了許可以及什么樣的許可，以及這種許可是否可以轉許可給Corel。有一種說法是其實當時Corel公司并沒有試圖去獲得許可，因為他們以為海蒂·拉瑪早已過世（那么“Corkery獲得了許可”對于Corel來說就只是事后的發現和說辭）。年代已久，現在也不太有充分的證據證明Corel究竟是否知曉本尊的身份，或者其是否對肖像權和版權有所認知。不過，作為當時的時代背景，在特別301條款下，中美1991年、1994年和1996年進行了三次艱難的知識產權談判（見本專欄《〈中美科技合作協定〉那些事兒》）——下面會說道，肖像權其實與知識產權是緊密相連的——而拉瑪的黃金期雖然只是在1930到1950年代，畢竟是在影史上留下了一筆的明星。因此從各方面來看，Corel對該肖像的使用，確實有些恣意而魯莽了。

與Corel公司的“以為”相反，時年84歲的海蒂·拉瑪還活得好好的，并發現了Corel公司的包裝和廣告。申請過專利的拉瑪自然是有法律意識的，1998年3月，拉瑪向位于佛羅里達州橙縣的佛羅里達中區聯邦地區法院提起訴訟，主張Corel無權在其產品包裝上使用她的肖像，要求1.5億美元的懲罰性賠償和精神損失費。同年11月30日媒體報道，Corel向“50年代的銀屏傳奇”海蒂·拉瑪屈服，稱“拉瑪針對Corel的版權侵權訴訟達成庭外和解，拉瑪周一拉回家一大筆錢”，同時拉瑪授予Corel五年的肖像權許可。但是和解條款禁止披露“一大筆錢”的具體數額。和解后，雙方還在新聞稿中相互夸贊了一下：拉瑪說她期待Corel公司取得持續的成功，Corel公司則不忘指出，1941年拉瑪在“忙于進行無線數據通信系統的開創性探索，這構成了如今擴頻移動電話以及無線互聯網接入技術的基礎”。

細心的讀者會發現，上面的報道說的是“版權侵權訴訟”。肖像權與版權有關系嗎？有！筆者在發表于《知識產權》的論文《論信息權——知識產權、數據權益與精神性人格權的統一》中，特別論及了諸如肖像權這樣的人格權與知識產權包括版權/著作權的關系。

肖像權與版權的關系，或人格權與知識產權的關系

一方面，在大陸法系，包括肖像權在內的精神性人格權的緣起與知識產權密切相關。具體來說，大陸法系國家關于人格權的概念最初是藉由著作權衍生的。如康德認為作者的權利是一種內在的、不可轉讓的權利。正是基于這種衍生關系，科勒認為姓名權、肖像權、隱私權亦屬版權的內容。1876年，德國《美術作品版權法》規定禁止復制他人肖像。1896年，柏林高等法院法官克斯勒首次提出肖像權術語。1907年，德國《藝術及攝影作品著作權法》創設肖像權作為一種特別人格權。法國類似，人格權最初是指著作權中的內容，至今也不嚴格區分二者。早期的法國法院對肖像權的保護是以被害人對其肖像有所有權為依據的。姓名權方面，德國法上姓名權的發展本來就與商號權（Firmenrecht）具有密切關系，曾被認為具無體財產權的性質，法國法上亦曾認為姓名權為一種所有權。 

作為一種由內而外又由外而內的等價關系，也有學者反過來認為知識產權是人格權的一部分，如基爾克認為商標權、招牌權、著作權、發明權（專利權）均系具體人格權（1895年）。英美學者觀點，例如1982年的《斯坦福法律評論》上，Margaret Jane Radin的題為 Property and Personhood 的文章。同時，英美律師也在知識產權雜志上討論人格權問題，例如1883年的BNA’s Patent，Trademark &Copyright Journal就刊載了題為No Respect For The Dead的人格權法論文。這說明實務工作者已經意識到了人格權與知識產權的同質性。

另一方面，隨著經濟的發展，個人的各種信息（包括肖像、姓名等）越來越多地加入各種經營活動，其財產性越來越接近于知識產權。英美法中就出現了形象權或公開權概念（Right of Publicity），即個人對其姓名、肖像、聲音等個人形象特征，得為控制，而作商業上使用的權利。這在大陸法系對應于人格要素商品化權的課題。此過程是個人各種信息上本來就有的財產性利益的逐步發揚光大。回顧歷史，可知將個人或家族姓氏用于商業活動古已有之。在沒有照相和錄音術的過去，肖像和聲音未加利用，乃限于技術手段而非其本性的限制，個人信息中的其他部分同樣如此。

形象權與隱私權相對，在英美法系的論述中，二者均與知識產權有關。例如沃倫和布蘭代斯提出發表權涉及隱私權（The Right to Privacy，載于1890年《哈佛法律評論》）。對于形象權，學者和司法判例中的正當性論述與知識產權制度具有高度相似性：其一是自然權利說；其二為Zacchini一案多數意見中的公共利益激勵說，將保護形象權的出發點與專利法和版權法相提并論。之后，形象權即已納入知識產權框架，有的文章將形象權稱為知識產權家族中的商標和版權的表親，不少學者均直接將形象權作為知識產權之一部，如莫杰思和Lemley等教授就將形象權編入其知識產權教材IntellectualPropertyintheNew TechnologicalAge中。

大陸法系也有相似的認識。在德國學者建議稿《德國知識產權法典》中，將基于人格權的經濟利益作為“相對知識產權”予以保護。國內也已有很多學者認為人格要素商品化權屬知識產權范疇，或至少個人信息權與知識產權具有相似性。王澤鑒先生認為，“在肯定姓名、肖像、個人信息等人格法益具有財產價值之后，此項財產價值的保護，雖不能脫離人格權而成為一個獨立的權利，但實已逐漸接近于無體財產權（智能財產權）”。

信息權的提出

因此，在前述載于《知識產權》的文章中，筆者提出了作為私權（與公法無涉）的信息權概念，其包括知識產權、精神性人格權（即姓名權、肖像權、聲音權、個人信息權等）及其上的財產權益即人格要素商品化權，以及新興的數據權益。其在民法體系下，是與物權相對的權利（權益）：物權的客體是物質性的對象，而信息權的客體——作品、發明創造等，姓名、肖像等，以及數據，其本質均為信息，并具有更有同質性而與物權相異的保護途徑和方式。實際上，芮沐早年提出的人格物權概念即相當于筆者之信息權，將例如姓名也納入其中。

信息權概念涵括所有信息客體上的精神權益和財產權益，解決了“知識產權”概念在文字上實際上無法涵蓋精神權益、精神性人格權中的人格權概念傳統上并不包括財產權益、“人格要素商品化權”概念“人格”“商品”“財產”幾不像等各種缺陷。同時，數據權益意圖在傳統物權和傳統知識產權之外另立山頭，缺乏強有力的理論支撐，其在客體和保護方式上與知識產權的同質性，其實是顯而易見的。對數據的公法規制，則在私權范疇之外。

信息權概念可以代替并優于“無形財產權”概念。某些無形財產權論述陷入了財產即權利、權利即無形的窠臼，把關注點放在具有財產性的、作為制度建構的權利的無形性上面，如股權、證券、土地使用權等。如此，則一切權利皆無形，一切財產皆無形，該概念即被消解掉了。因此，“無形財產權”概念的重大弊病是無法有效描述和區分作為知識產權（信息權）客體的信息，以及羅馬法上的無形物即制度建構。同時，從“無形”的直觀含義上，也易于對無定形的物質性客體如氣體、能量等產生混淆和困惑。此外，無形財產權也無法涵蓋精神性權益。

信息權的提出，對于民法理論的完善和民法典的形式理性，是重要的創新和突破。