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中國政法大學民商經濟法學院 任啟明

當網絡空間成為日常生活的組成部分后，圍繞著網絡世界中的創新、競爭與反壟斷也隨之成為反壟斷法的新議題。平臺化的互聯網企業的出現，無疑加劇了議題的突顯感。

于是，在互聯網平臺之間的競爭中，我們可以發現，“拒絕交易”與“兼容”，成了高頻出現的一對詞語，也動輒有人就會嚷嚷“拆分”掉大互聯網公司。如何看待這種現象，是否像有些學者稱需要適時為互聯網企業戴上“反壟斷法的禁箍”？事實上，對于這些問題的分析，顯然不是直接套用反壟斷法的條文這樣簡單的事情。在互聯網行業出現之前，作為“屏蔽”前身的“拒絕交易”行為就是反壟斷法中充滿爭議的話題，而在互聯網行業出現后尤其是互聯網平臺企業的出現，又為這一提議增添了新的難題。但是，無論如何，慎用反壟斷法，而非積極擴張，才是反壟斷執法真正需要考慮的問題。

“關鍵設施原則”的適用與衰落

認為屏蔽行為應當適用反壟斷法，戴上反壟斷法的“緊箍”的觀點，理由往往包括兩點：第一，目前部分互聯網平臺產品已經成為了關鍵設施，如認為“微信已經成為了國內即時通訊與社交網絡的基礎設施”；第二，針對這些具有基礎設施地位的互聯網平臺企業屏蔽其他競爭者的行為構成了拒絕交易的反壟斷行為。從反壟斷法的發展來看，關鍵設施原則與拒絕交易規制的確是反壟斷法發展中創設的兩項重要機制，但是也應當看到關鍵設施原則的衰落與拒絕交易嚴格規制的限縮，正是反壟斷法不斷走向理性的體現。

關鍵設施原則用于判斷企業拒絕交易行為的規制，最早可以追溯到1912年的Terminal Railroad案。在該案中，美國最高法院認定被一系列企業控制著鐵路橋及轉運和倉儲設施構成了關鍵設施，而這些企業拒絕與其他鐵路公司分享這些設施的行為，也因此構成了拒絕交易的反壟斷行為。但是由于該案是一系列企業的聯合拒絕競爭的行為，與后續關鍵設施原則所主要適用的單方拒絕交易行為規制不同。因此，現代關鍵設施原則的最早案例往往追溯到美國最高法院1973年的Otter Tail Power案，在該案中，一些市政公司想從其他企業那里購買自己所需的用電，在這一背景下Otter Tail Power拒絕向向這些市政公司銷售電力。顯然，Otter Tail Power的意圖是想要“捆綁”住這些市政當局。在這一判例中，美國最高法院援引了1912年的Terminal Railroad案，認定Otter Tail Power向這些市政當局輸送電力構成了關鍵設施，因此其拒絕案件中的市政當局銷售電力的行為構成了拒絕交易的反壟斷行為。

從隨后美國最高法院對關鍵設施原則的發展來看，關鍵設施原則的適用至少包含四個要件：（1）關鍵設施是被某個壟斷者控制著；（2）競爭沒有能力對該設施進行復制，或者這種復制是很不合理的；（3）拒絕讓某個競爭者使用該設施；（4）該設施是可以提供的。但是關鍵設施原則被創建后就面臨著多重挑戰：第一，關鍵設施原則如何適用；第二，關鍵設施原則適用的目標是什么。

就關鍵設施原則的如何適用的問題，核心在于對關鍵設施的認定及交易義務的施加。但是無論是前者還是后者，在適用中都存在著極大的不確定性。首先，對于何者構成關鍵設施，往往是訴訟中爭議的焦點，過寬的認定無疑會損害企業的經營自由。對此，美國法院在隨后的判例發展中往往限制性地認為關鍵設施只限于以下三點：一是自然壟斷或者規模很大的企業聯營安排；二是作為管制制度組成部分而創設的企業或資產；三是政府資產。其次，擁有關鍵設施并不意味著普遍的交易義務，在何種情形下應當適用拒絕交易原則也是法院需要衡量的核心。對此，美國反壟斷法的發展趨勢認為，關鍵設施原則只限于擁有關鍵設施的主體拒絕與某個市場競爭者進行交易同時這一拒絕交易是不合理的。

上述嚴格限制的解釋導致了關鍵設施原則的適用空間被極大限縮，但是問題還不止于此：對關鍵設施原則更大的質疑來自于其與反壟斷法功能的背離。在研究者看來，如果關鍵設施的擁有者意圖在于維護壟斷地位而拒絕交易，則適用拒絕交易的一般規則就可以了，而無須考慮關鍵設施擁有者的意圖——這樣關鍵設施原則就變成了公平準入規則，即，無論是否會加強競爭都會強迫私人企業必須向其他企業“兼容”——而這顯然這并非反壟斷法的應當發揮的作用。更進一步，如果適用關鍵設施原則，法院則面臨著為強制企業的交易確定交易條款和價格的任務，而這實際上就使得法院成為了行業規制部門。更為重要的是，因為強制兼容反過來會影響企業自身的投資于發展，這進而與反壟斷法促進經濟競爭發展的功能相違背。

正是因為這些難以回答的問題，在隨后的單方拒絕交易行為的案件中，美國最高法院往往對關鍵設施原則采取回避的態度，如Aspen案中美國最高法院繞開了關鍵設施原則，而在Trinko中美國最高法院則對關鍵設施原則“既不承認也不否定”。

Aspen案及其適用的限縮

圍繞拒絕交易規則更為經典的案例是Aspen案。該案在單獨拒絕交易中的反壟斷法適用中具有標志性地位。一方面，如前文所述，Aspen案中美國最高法院拒絕援引關鍵設施原則而將視角轉向拒絕行為所造成的福利損失；另一方面，盡管沒有援引關鍵設施原則，Aspen案也同時面臨著關鍵設施原則的難題，進而引發了理論與實踐中對該案確立的原則的質疑與討論。

在Aspen案中，Aspen Skiing是一家大型的滑雪公司，擁有所在地區滑雪場的三個山頭，而Aspen Highlands Skiing則僅占有該地區滑雪場一個山頭。為了能夠更好的營銷，兩者之間曾經有過門票“兼容”的合作，即通過聯票制度，允許滑雪者任意在所有場地滑雪。而兩家公司則通過數據監測進行分成。到了70年代后期，Aspen Skiing不再滿意之前的合作模式要求提高自己的分成比例。最終談判失敗，合作終止，Aspen Skiing不再允許Aspen Highlands Skiing的客戶進入到自己的場地。兼容的世界出現了屏蔽之門。在該案的裁判之中，美國最高法院認為，雖然，壟斷者并沒有與競爭者進行合作的一般義務，但是有些“拒絕交易”的行為可能會具有排擠競爭的證據意義，因而需要行為人承擔責任。在該案中，Aspen Skiing已經與Aspen Highlands Skiing合作多年，門票“兼容”，而后單方面“屏蔽” Aspen Highlands Skiing的顧客沒有商業上的理由，這對消費者和競爭者都產生了不利影響，因此需要受到反壟斷法的規制。

Aspen案雖然沒有援引關鍵設施原則并且法院在適用分析中保持了相當的謹慎，但是依然招致了批評。對Aspen案的批評主要有兩點：

第一，盡管沒有援引關鍵設施原則，但是法院依然是認定了靠壟斷者畢竟還是具有與競爭者進行合作的義務，而這一認定同關鍵設施原則一樣，存在問題——具有市場支配地位的主體是否具有與競爭者合作的義務，本身并非反壟斷法能夠提供確定答案的問題，更進一步，對于在經濟運營形成的市場地位，本身就是經營者自身投資與經營的產物，將這種機會與競爭者合作，一方面容易打擊市場經營者擴大投資的激勵，另一方面也容易造成其他市場主體的“搭便車”心態。

第二，即使該案所確定的原則可能存在合理性，但是沒有把握好邊界。在美國法院隨后的判例中，都能看到對Aspen適用情形的不斷限縮，如在2004年的Trinko案中，美國最高法院，拒絕對Aspen案做出任何擴大的而解釋，認為Aspen案僅僅是美國反托拉斯法第2條上所施加的責任的最大邊界或者接近于該邊界。適用Aspen案所確立的原則只能限制在雙方之前已經自愿的進行了交易，而隨后的拒絕交易則可能帶來長期競爭福利的減損。

在此后2004年的Verizon案中，美國最高法院則不無緊張的分析到：

企業獲得市場支配地位，可能是由于它建立了某種設施，這種設施使得其成為唯一適于向客戶供應的人。強迫這種企業與他人分享其優勢，與反壟斷法背后的目標之間存在著緊張關系，因為這會削弱壟斷者、競爭對手，或削弱它們雙方對經濟上有益的設施進行投資的動力。如果要強制分享，法院就得充當一個中央計劃者，決定什么樣的價格、產量或其他交易條件才是合適的——但法院并不適合擔任這樣的角色。

通過對關鍵設施原則以及單方拒絕交易的案例的梳理，可以看出，如果說早期反壟斷法在針對具有市場支配地位的企業用力過猛，而要求禁止“屏蔽”必須“兼容”的話，那么反壟斷法自身的發展恰恰說明這種必須兼容的“猛藥”并非反壟斷法所應當充當的角色。緊箍勒的太緊，就會造成誤趕孫行者，深陷要妖精洞的劫難，同樣，想當然的適用已經不斷衰落與嚴格限縮的反壟斷法原則，也一樣會造成企業的投資激勵降低，市場不能有效率的組織的困境。

網絡“拒絕交易行為”的反壟斷法適用

在前互聯網經濟中存在的屏蔽與兼容的話題，在互聯網經濟興盛后，因為互聯網的特性而被放大。一方面，互聯網行業尤其是社交網絡的發展，使得互聯網經濟具有更強的網絡效應。一度廣為人知的“六度關系理論”正是這種網絡效應的體現與解釋。另一方面，互聯網行業在進入平臺化發展后，流量成為了互聯網行業的基礎資產。“得流量者得天下”。在這種背景下，屏蔽與兼容，就轉化成為了網絡效應是否產生壟斷，兼容義務是否導致流量的“劫掠”。“屏蔽”之戰不斷升級。

2008年發生在美國的LiveUniverse案正是互聯網行業“拒絕交易行為”反壟斷法適用的標志性案例。LiverUniverse是是一家社交網站vidilife.com的運營商，而Myspace則是全球第二大社交網絡，擁有2億名注冊用戶并且還在不斷持續增長。與互聯網行業現有的策略類似，Myspace的用戶不能夠將其vidilife上的內容“兼容”進自己的Myspace的頁面，在這一背景之下，Myspace“屏蔽”了vidilife的眾多內容：如禁止將vidlife的視頻嵌入到Myspace頁面，移除了Myspace上所有對vidilife的推薦，以及阻止用戶在其Myspace頁面轉入vidilife的鏈接。案情基本而簡單，與我們當下所討論的微信屏蔽等問題一樣，這就是一個“兼容”還是“屏蔽”的問題。唯一不同的是，在LiveUniverse案中，LiveUiverse選擇了真實的以反壟斷行為而起訴了Myspace。

面對傳統的拒絕交易問題的網絡時代的糾紛，一審法院以并不存在事實上的排他性行為而駁回了LiveUniverse的訴請。一審法院認為，公司當然一般性的具有選擇其交易對象或者拒絕交易權利。雖然，美國最高法院從在Aspen案中確立了強制交易的義務，但是正如在Aspen案之后的Verizon案等法院所認定的那樣“Aspen案只是反壟斷法第2條適用的最外部的邊界”。在Trinko案中，更進一步確認Aspen案只適用于拒絕交易的主體之前自愿地進入到了交易之中，但是隨后為了獲得競爭中長期排他而帶來的收益拒絕了交易因而造成了短期福利的損失。顯然LiveUniverse一案的事實與上述原則并不相同：在LiveUniverse一案中，LiverUniverse與Myspace并沒有達成過“兼容“的合意，而僅僅是由前兩者的客戶講LiverUniverse的內容“兼容”到了Myspace之中。

更進一步的，一審法院認為LiveUniverse的訴請不能得以支持的原因也還在于，如果支持了LiveUniverse的請求，則相當于給予了其就Myspace已經形成的流量搭便車的權利。同時，針對LiveUniverse援引微軟案以主張Myspace構成排他性產品因而需要限制的主張，一審法院也并未予以支持。在法院看來，一方面，Myspace并不具有確定競爭者與其產品兼容的義務，另一方面，實際上Myspace也從沒有將vidilife從市場中排擠出去，后者依然可以輕松獲得，而所有My space的所為只不過是禁止其客戶利用Myspace網站而獲得其他競爭對手的產品。

一審法院的裁判得到了上訴法院的認同，在如何適用拒絕交易反壟斷法規制的問題中，上訴法院還進一步支持：“反壟斷法，并沒有限制企業獨立的開展完全的私人業務的權利，其當然可以自由的就與誰交易做出獨立的判斷”。而Aspen案的適用只能限于有限的情形，即單方面終止了事前達成的有價值的自愿交易。而在本案之中，一方面交易發生在Myspace和其客戶之間，另一方面，也無法看到這種事前的交易安全是對Myspace有價值的安排。

概括起來，能夠看到，在網絡行業中適用傳統反壟斷法的單方拒絕交易原則，并沒有脫離傳統原則的適用條件與邊界，即，從形式上來看，適用單方拒絕交易原則的情景已經隨著關鍵設施原則的衰落與拒絕交易規制原則的限縮而受到了極大的限制——僅在存在事前對雙方都有價值的交易而被單方解除時才能夠得以適用；而從實質的角度來看，是否適用反壟斷法對“屏蔽“行為進行規制，也并非當然直接的適用，而需要考慮經濟理性。這里的經濟理性在前述案例中被表述為交易是否具有價值，而對交易價值的證明則落在試圖指控反壟斷行為一方。

“拒絕交易行為”的經濟理性與邊界

如何看待這種拒絕交易規制的轉向，如何確定拒絕交易行為的經濟理性，以及如何確定拒絕交易行為規制的邊界，則需要我們將視角轉到“拒絕交易”行為本身。

實際上，我們能夠看到，不論是傳統的拒絕競爭對手進入自己運營的滑雪場地，還是網絡時代的拒絕其他市場主體的產品內容、推薦、鏈接等出現在自己運營的網站或軟件之中，都是一種經營的決策。不少法院將之成為“自主獨立經營完全的私人業務”的權利，這是一種企業所擁有的獨立的交易決策權，意味著企業可以選擇與誰交易，同樣也當然有權利選擇拒絕與誰交易。事實上，從理論上來看，這也正是財產權的必然含義。

針對財產權中所蘊含的這種“權力”，康芒斯在《資本主義法律基礎》中就有過經典的論述。在康芒斯看來，傳統的財產往往針對的是使用價值，法律對傳統財產的保護更多的落在“物”本身之上，考慮的是針對“物”的所有、占有與使用。但是這種傳統中針對財產的使用價值的觀念，在商業經濟之中，已經讓位于財產的交換價值。而所謂財產的交換價值的核心不在于如何使用財產，而在于利用這一財產未來能夠換來什么。在這個意義上，我們能夠看到“屏蔽”其他企業的顧客進入到自己的滑雪場并不是為了排他性的使用自己的滑雪場而是為了未來的收益，而“屏蔽”其他企業的網絡產品內容、鏈接也并非僅在于對自己的產品的排他性使用。進一步，康芒斯認為，作為交換價值的財產，就意味著一方面有權要求他人做的權利，另一方面也意味著有權要求他人不做的權利。前者，康芒斯稱為負擔或成本，而后者康芒斯則稱為機會。對于新的將財產至于交換價值的理念之下，財產更重要的就表現為未來的交易機會。在這些的基礎之上，任何市場主體都就這種交易機會擁有以自己的財產進行交換的權力，同時也擁有在不同的交易之中選擇何種交易的權力。前者是對市場主體在市場中擁有權力大小的刻畫，而后者則是對不同市場主體在市場中擁有的權力大小比例的刻畫。

在康芒斯塑造的理論世界中，我們能夠看到財產本身就意味著權力，這種權力正是財產本身屬性的體現。如何看待這種權力呢？康芒斯并沒有給出更為具有的分析，僅僅是簡單的認為，當這種財產的經濟權力，可能受到用來防止過度侵擾的“整治權”（即，規制）的限制。那么究竟應當如何合理規制呢？

針對經濟權力合理的規制的研究，依然需要回到經濟活動本身。在這一問題上，威廉姆森無疑為我們提供了經典的分析框架。在威廉姆森來看，圍繞反壟斷法的一個最大的誤解就是將企業大部分的行為都解釋為壟斷行為。實際上，在威廉姆森來看，企業在市場上的策略行為，往往并非是壟斷的而是有效率的。對企業行為的理解，可以從以下幾個維度來刻畫：（1）投資的特點，即企業的投資是通用的，還是專用的還是混合的；（2）交易的頻率，即交易發生的頻率是偶然的還是經常的。在上述維度之中，不同的投資特點與交易頻率的交易所需要的治理機制是不同的。如從最極端的頻繁發生的通用品的投資——也就是我們一般理解“市場交易”的含義，所適用的交易正是自由競爭的市場治理，而與這種市場治理相對的另外一個極端的情形則是頻繁發生的專用品的投資，這種往往被我們稱為具有極大資產專用性的投資。與前者不同，具有資產專用性的投資，由于人的有限理性的存在，因此，需要交易保障措施來保障交易能夠順利的得以進行，而這種需求也就體現為統一治理的機制。

在這一理論之上，威廉姆森給出了大部分縱向一體化的合理性。實際上，運用在單方拒絕交易的問題之中，我們也可以看出這種理論解釋的活力。之所以在處理傳統拒絕交易規制中，法院往往傾向于避免搭便車行為的發生，避免投資者不再進行投資經營而競爭者則可以借助反壟斷法的適用減少投資，其道理也正在于此：網站或軟件，用康芒斯的說法，其價值在正在未來可能獲得交易機會，這種交易機會也正在我們日常所提的“流量”。流量的建立需要企業的投資，而在企業進行這種投資決策時，正需要考慮應當采用何種治理機制來保障交易的正常進行。顯然，流量投資并非市場上的通用品，并且流量投資的交易需要頻繁進行，因此在這種模式之下，統一治理的而非市場治理的機制，也就對這種交易就有了更強的適應性。簡單來說，在自身的經營之中保障自己的交易決策權，由其統一的決定（而非用戶分散的決定）是否與其他主體進行交易，正是為了保障這種專用投資而采用的交易保障措施。如果沒有了這種交易保障措施，交易也就不會再發生了。

反壟斷法并非鉗制經濟的“緊箍咒”

因此，我們能夠看到，反壟斷法既不是隨意拿來使用的“緊箍”，也不并非鉗制經濟發展的“緊箍咒”。這既體現在反壟斷法中關鍵設施原則的衰落，單方拒絕交易適用的限縮，更體現在對反壟斷法所有具有的功能的認識的不斷發展。

在網絡行業的“屏蔽”行為的分析中，道理也是一樣。正如波斯納所言，“反壟斷法規則是足夠靈活的，也借助經濟學理論獲得了足夠的依據，完全能夠有效的解決新經濟提出的那些貌似特殊的反壟斷問題”。但是，同樣，我們需要注意的是，反壟斷法規則的靈活性與發展性并不意味著反壟斷是可以隨意拿來使用的“緊箍咒”。

事實上，如果在微信等網絡行業的案例中適用反壟斷法，一方面要求需要證明微信等網絡企業具有市場支配地位——而這本身并不是一件容易認定的問題。因為，針對網絡行業的市場認定不僅需要考慮行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素，實際上，針對傳統的“網絡效應”是否一定會導致壟斷效果，在研究中，依然存在著需要進一步分析的空間。如有研究者就指出，在網絡行業，尤其是社交網絡行業，網絡效應本身可能受到很多因素的限制，而導致市場支配地位的效果并非是如傳統“自然壟斷”所假設的那樣必然——我們對此將另文分析。

另一方面，拒絕交易行為的規制也需要進行更為細致的分析。當然，這并不意味著，在不考慮市場支配地位認定時，也還可以分析拒絕交易行為排擠競爭的效果——事實上，在無法認定市場支配地位時，反壟斷法的適用也就因此終止了。但是，依然可以分析的是，如果存在市場支配地位，那么拒絕交易行為究竟是不是排擠競爭的策略，還是其僅僅是企業財產權的正當行使，是企業自主決定與誰交易以及是否交易的權力？

通過前文的分析，能夠看到，傳統的關鍵設施原則已經逐漸衰落而為法院拒絕援引，更多的轉化成為規制的義務，而非反壟斷法適用的原則。同時，單方拒絕交易的規制，在摒棄了更為嚴格的關鍵設施原則后，也呈現出適用受到越來越多的限制的趨勢。在適用單方拒絕交易規制的網絡反壟斷法案例中，裁判者更為強調Aspen案只能適用于傳統存在自愿交易并且交易是有利的情形之下的單方拒絕交易行為。顯然，在微信等類似案例之中，并沒有證據表明存在著已經存在的自愿而有利的交易，即使過去存在著可能的“兼容”這一“兼容”也僅僅是存在于用戶與互聯網企業之間，而非企業雙方。

這種形式上的限縮，正來自于對反壟斷法功能不斷清晰的認識：那種對反壟斷行為認定困難而導致反壟斷法很少適用的“嘆息”，顯然誤解了反壟斷法的真正意涵：反壟斷法從來都是為了能夠讓經濟更好的發展，而非讓競爭者獲得更多的福利。在網絡時代，這種功能，我們或許能夠有著更清晰的理解：蹭著反壟斷法的熱點，可能反而“糊”得更快。