欧美在线日韩-欧美在线区-欧美在线看欧美视频免费网站-欧美在线精品一区二区在线观看-www..com黄-vr专区日韩精品中文字幕

□ 劉文科

《法律演化》

作者：[英]艾倫·沃森

譯者：余成峰

出版社：商務印書館

在民法的體系中，債是一個抽象的概念。“債是法鎖”，是請求特定人做出特定行為的法律關系。在優士丁尼的法學教科書中，債包括契約、私犯、準契約、準私犯這4種類型。這就是一個抽象的結果。簡單來說，把本質上不同的東西，歸納出共同點，并建立一個共同的上位概念，就是抽象。比如說，現代民法中的合同與侵權責任，共同點就在于特定人做出特定行為。

羅馬人從來沒有建立過一套契約制度，而只是建立了單獨的契約。有時，人們試圖用經濟學的術語來解釋每一種合同出現的原因，但這些嘗試注定會失敗。對合同形式單獨進行調查，從其出現的順序來看，可以發現其沒有任何經濟意義——寄存出現于公元前5世紀，消費借貸最晚出現于公元前3世紀，買賣合同直到公元前200年才出現。而且，在公元前200年，也就是在羅馬沒有出現錢幣和雇傭這些概念之前，并沒有專門的合同來獎勵照看物品的行為，沒有專門的合同來獎勵他人對某物品的使用，也沒有專門的合同來獎勵服務。

在這種情況下，最早可追溯到公元前123年之前，使某人同意無償為他人行動的委任合同就發明了。這一合同的實質是明確規定履行合同是無償的。英國著名法學家艾倫·沃森教授有一項非常富有啟發意義的研究，就是要揭示并還原這段歷史。例如，寄存合同與買賣合同為什么按時間順序獨立出現；為什么一個合同與另一個合同之間的界限是這樣的；為何有些合同（如一般書面合同）像易貨合同一樣，在很晚才出現。這項研究已結集出版成《法律演化》一書。

從要式口約到消費借貸

在古代羅馬共和國的主要法律《十二表法》之前，要式口約就已經發展得很好了。要式口約是指雙方當事人用特定的語言，經問答相符而訂立的契約，是羅馬法上口頭契約中最重要、使用最廣泛的一種類型。

要式口約可以被用于任何合法的目的：承諾嫁妝、做成買賣、提供服務等。但假如一個協議沒有按照一個要式口約的形式進行，那么無論當事人的意向有多么嚴肅，無論交易標的有多么重要，也不存在任何合同義務。

請求返還之訴的起源消費借貸合同是一種較早出現的合同。

一般來說，一個人如果認定金錢或物品所有人有義務將它們歸還自己，他就可以在任何時候提起訴訟。因此，請求返還之訴既可以在有合同的時候提起，也可以在沒有合同的時候提起。

艾倫·沃森認為，請求返還之訴最初一定是被用于某種特定的、具體的情形，然后發現它可以擴展到其他地方。而最明顯的情境就是消費借貸：當鄰里關系破裂，當一個朋友無法歸還貸款，消費借貸合同就需要被賦予法律效力。

在早期的農業共同體，常見的情況是玉米種子貸款通常在收成之后再被償還。此時，要式口約沒有被采用。因為在道義上，一個朋友出于友好的服務而要求另一個朋友簽訂正式合同是不合適的。

鄰里關系的破裂，可能和羅馬的擴張有關系。但最早的消費借貸訴訟，顯然是為了錢，而不是玉米種子。有人說，當金錢出現時，一些原本屬于友誼領域禮物的交易，往往呈現出更為嚴格的合作關系的法律特征。

從寄托合同到買賣合同

《十二表法》還提到了寄托訴訟，值得注意的是，這一訴訟的范圍非常有限。訴訟取決于一件被寄托的物品未被歸還：它不取決于租借或借出的東西未被歸還，甚至不取決于寄托必然是無償的，照看財物是否需要支付費用。

那么，是什么促使人們產生提起特定訴訟的意愿呢？艾倫·沃森認為，寄托不同于物品租用或使用借貸，這是因為被寄托的物品退出了流通——沒有人可以使用它，特別是受寄托人，因為寄托合同必然不是為了滿足受寄托人的利益。

由此可見，寄托人無權要求受寄托人根據合同正式承諾歸還該物：寄托人不能通過對受寄托人的懷疑，來酬謝他的善行。另外，寄托人之所以愿意讓他的財產在某段時間內退出流通，經常是因為他發現自己處于緊急情況，無法親自照看財產。這時，他也沒有資格要求從幫助他的人那里得到一個正式的要式口約。但是寄托人特別容易受到欺詐，因此有理由以懲罰性損害賠償的方式對其進行強有力的救濟。

買賣合同大約出現在公元前200年，這種合同是完全可訴的。買賣合同屬于諾成性合同，諾成性合同被人們普遍認為羅馬人最偉大的發明之一。

艾倫·沃森認為，諾成性買賣的起源以及它與要式口約的關聯，來自要式買賣的兩個缺陷。它們從一開始就已經存在：沒有包含任何對所有權的內在擔保，也沒有任何對潛在瑕疵的擔保。

“穆扎拉巴”

雖然經濟和社會原因要求引入每一種類型的合同，但法律的演化進程表明，最初的規則并不都是人們按照一個抽象的規則演繹出來的，法律的傳統決定著每一種合同的性質、結構和年代。

除了合同之外，其實還有許多制度留存著這樣的痕跡。比如說，在歐洲，股份公司的起源要早于有限公司。這也正是歐洲的股份公司法要早于有限公司法的原因。而在中國，家族式的緊密關系的公司，比如清朝的票號，則更早地出現，因而在中國人的法律傳統中，有限公司法就更早。

再比如，起源于近代早期歐洲地中海沿岸的海上康孟達，被看作現代合伙企業（特別是有限合伙、隱名合伙）的前身。在康孟達這種組織中，簡單來說，一方出資，承擔有限責任，另一方出力，承擔無限責任，雙方按照約定分享利潤。

為什么會有這樣一種架構呢？它看上去是一種非常合乎理性的經濟行為，但未必是歐洲人的發明。相反，它來自東方——最早由阿拉伯人建立的商業組織。伊斯蘭教禁止利息，于是，需要資金的一方無法通過有償的借貸獲得。于是，在商業實踐中，阿拉伯人創造了一種利潤分成的合伙運作模式——“穆扎拉巴”。

“穆扎拉巴”最初的含義是指步行或者旅行，用來描述為商業資本家工作的代理人或是商業工人。在“穆扎拉巴”模式下，一方提供資本，另一方利用這些資本去賺取利潤。給予代理人的資本可以是貨物，也可以是現金，代理人正是利用這些資本進行商事活動，最后雙方按照事先簽訂的合同進行利潤分成。

由此可見，合伙起源于無利息。地中海的社會中并不是不存在利息，而只是在長期與阿拉伯人的商業交往中借鑒了這種方式。