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知識產權專家李順德談“郎”字之爭
2024-11-21 13:11:44 來源：法治日報·法治周末
圖為中國社會科學院法學研究所研究員、中國科學院大學兼職教授李順德。
不是說兩個企業都注冊就合法，一定不構成侵權。比如說，你拿著合法的商標，去從事違法的活動，構成侵權，那也是違法呀！所以要根據具體情況，來具體認定。最后法院根據具體事實，通過充分的質證、舉證、認證，作出判決。依據的一個是法律，一個是事實
《法治周末》記者 呂靜
□ 章菡
76歲的中國社會科學院法學研究所研究員、中國科學院大學兼職教授李順德先生真可謂是一位“退而不休”“分身有術”的大忙人。 11月15日下午，在北京首都圖書館一樓閱覽室接受《法治周末》記者采訪的近兩個小時里，他還通過手機參加了一個線上的商標專利方面的研討會。
對李順德而言，最近發生的四川郎酒與貴州夜郎古酒商標侵權及不正當競爭糾紛這個案件，不值得大驚小怪。因為在這個領域，類似的案件，并不是沒有，只不過沒有像這一次曝出的金額這么大，來得又有些突然。
商標、字號與反不正當競爭
《法治周末》：商標專用權保護的基本條件和基本內容是什么？
李順德：準確的說法不是商標專用權的保護，而是注冊商標權的保護，注冊商標權不僅限于商標專用權，還包括其他多種商標權。更全面的提法，商標法保護的應該主要是注冊商標權，以區別于未注冊商標。
《法治周末》：企業字號的有關制度是什么？商標和企業字號有何區別與聯系？
李順德：在國外，世界上許多國家，不論是一般商品商標、服務商標，還是地理標志、特有的商品專用名稱、特有的商品裝潢，不論是企業名稱還是字號，統統稱之為商標，這叫廣義的商標或者商業標志。但是我們國家講的商標通常是局限在商標法限定的商標，嚴格意義上來說，是狹義的商標。商標是一個很寬泛的概念，凡是在商業活動中企業用于商業行為的標志，都可以叫商標。商標的主要用途是用于區別相同或類似商品和服務的不同來源。
廣義的商標有十幾種表達形式。在商品上用的就叫商品商標，在服務上用的（像飯店門口掛的招牌）就叫服務商標；還有企業名稱中的字號，它既是字號也是商標，符合法定條件的可以按照商標法申請注冊商標。依據我國商標法去注冊的商標，與企業名稱當中用的字號那個商標顯然是有所區別的。注冊商標是按照商標法規定的法定條件注冊保護。對于字號，我們國家也有專門的法規，要求各個企業到市場管理部門去進行登記。經過核準登記注冊的企業名稱，享有商號權或企業名稱權。按照我國的法律法規的規定依照法定程序核準的商標、商號（字號）受到法律保護，可以用于商業經營，是合法的。
在本案當中，這兩個企業的企業名稱（包括商號）、商標都是分別合法注冊的。這兩個企業名稱（包括商號）分別合法注冊、使用長達數年甚至數十年。現在說你侵犯了我的也罷，不侵害我的也罷，但首先它仍然是合法注冊登記的企業名稱（包括商號）、商標，是受法律保護的。至于它是不是構成侵權，那是要通過司法機關嚴格的法律審查，最后來確定的。
《法治周末》：什么是反不正當競爭？對知名企業字號的反不正當競爭保護與對商標或者馳名商標的保護有何聯系和區別？
李順德：商標法、專利法、著作權法都是專門的知識產權法。反不正當競爭法按照巴黎公約等國際公約的規定和慣例，是屬于知識產權法當中一個專門法，而且是其他知識產權法的一個兜底法，也屬于經濟法中的競爭法。在我國，將它歸為經濟法律部門，是和反壟斷法平行的。這是其一。
第二，反不正當競爭法和商標法關系格外密切，在世界上大多數國家和地區，商標法是保護商標的專門法，反不正當競爭法是保護商標的一般法和兜底法，我國也是如此。如前所述，我國的商標法主要保護的是注冊商標，后來適當擴大到對部分符合一定條件的未注冊商標（如相關公眾所熟知的、在先使用并有一定影響的、馳名的未注冊商標）的保護。像字號這類的商標怎么辦？符合法定條件的可以注冊為商標，依據商標法保護；未注冊的或者不符合商標注冊條件的字號，可以注冊為企業名稱作為字號保護，也可以通過反不正當競爭法來保護，特別是反不正當競爭法2017年修改以后，一般未注冊商標都放在反不正當競爭法里保護。所以反不正當競爭法通常被稱為知識產權法的一個兜底法，就是商標法管不了的，專利法管不了的，著作權法管不了的，都裝到反不正當競爭法這個筐內來管，相當于多了一層保護。
馳名商標在商標法里有專門的條款，保護的不限于狹義商標，不管是注冊的，還是未注冊的。
“夜郎古酒案”一審判決引發的爭議
《法治周末》：您認為“夜郎古酒”是不是對“夜郎古”商標的不規范使用？商標應當如何規范使用呢？
李順德：理解很簡單，如果注冊一個“郞”字作商標，這個“郞”字就是商標；你注冊“夜郞”作商標，“夜郞”就是商標；你注冊“夜郞古”作商標，“夜郞古”就是商標。作為文字組合商標，一個字可以，兩個字可以，也可以三個字四個字。按照商標注冊的原則，一般不能在商標當中直接采用所保護的商品的通用名稱。作為酒類商標，注冊原則上就是不能把“酒”字直接放在注冊的商標之中。
《法治周末》記者：在您看來，“夜郎古酒”“夜郎古”或者“夜郎”，構成對“郎”商標的侵權嗎？
李順德：按照通常的行業慣例和習慣，我把它叫“夜郞古酒”，與叫“郞酒”，從法律性質上來說，是完全一樣的。
2011年，國家商標局曾經針對“郎酒”對“夜郎古”商標的異議作出過裁定：一方面認定“夜郎古”商標與“郎”商標未構成近似，另一方面認為郎酒公司主張夜郎古公司惡意注冊其馳名商標證據不足。這一法律事實對于本案的認定具有十分重要的意義，值得關注。
《法治周末》：什么叫做商標的第一含義、第二含義，其對是否構成侵權有何意義？
李順德：第一含義，就是文字組合商標原本字面的含義，比如，你注冊的郞酒，這個“郞”字是什么意思，注冊的商標就是什么意思。
第二含義是說，由于你在一個特殊的情況下，特殊的組合，使用了會給人名稱以外的一種聯想。比如，中藥的兩面針，大家知道是一種植物，作為中藥材也很出名。當初作為商標用在牙膏上，可能就是表明這個牙膏的成分當中，用到了兩面針這個中藥材，能起到防齲齒、消炎、鎮痛等作用。因為生產了這種牙膏，里面用到了這種藥材起到了好作用，所以消費者很歡迎，廠家就提出注冊商標申請，但是并沒有被核準，因為“兩面針”是牙膏生產的主要原料之一，按照商標法的規定是不能作為商標注冊使用的。后來因為生產兩面針牙膏比較成功，廠家繼續以“兩面針”為未注冊商標堅持生產銷售牙膏，不僅是在含有兩面針的牙膏上用這個兩面針商標，也在采用了其他中藥材或者未必含有中藥成分的牙膏上用兩面針商標。經過多年的堅持和努力，兩面針牙膏獲得了市場的廣泛認可，有很高的知名度，一提到兩面針牙膏消費者首先想到的不再是“兩面針”中藥材，而是它代表了該牙膏廠經過多年的使用、培育、形成的一個很有知名度的牙膏商標、品牌，這個商標就具有“第二含義”了，并因此“兩面針”作為牙膏類產品的注冊商標獲得核準。
《法治周末》：原被告分屬四川、貴州兩省，但實際上相距只有一個小時左右的車程。距離的遠近對侵權或者反不正當競爭的判斷有什么影響嗎？
李順德：不能說沒有關聯，但不是一個主要考慮的必要因素。能不能構成不正當競爭，能不能構成抄襲模仿，不在于企業兩者之間距離的遠近，這不是構成不正當競爭的一個要件，但又不能說絕對沒有關系。現在有了互聯網，有多種傳播信息和商品流通的途徑，不像原來，你在云貴，我在東北，可能我的商品一輩子也到不了你那里，現在則不同了。
商標侵權應當承擔的法律責任
《法治周末》：商標的侵權賠償如何計算？
李順德：第一，首先要認定構成侵權，是不是違反了商標法的規定，構成了商標侵害的行為，再判斷侵害是否造成了一定的損害后果。有許多侵權，沒有造成侵害后果，是不承擔損害賠償責任的。這在商標法上規定得一清二楚。
《法治周末》：請您談談商標對獲利的貢獻率如何確定？
李順德：首先講獲利，是一個企業管理的概念。比如說，我生產產品銷售以后取得收入，扣除各項成本及需要交納的各種稅費等費用以后，所得的剩余就是獲利，有毛利和純利之分。商品獲利，是很清楚的。制造、經營某個商品與其選擇、采用某個商標的獲利，確實可能有一定的關系，在有些情況下，采用和不用某個商標，獲利的差異可能很大。但是你絕不能把整個商品的利潤都說成是采用某個商標的所得利潤。這里面就有一個問題，商標對于獲利究竟起了多大的作用，占多大的比例，這就是所謂的商標對獲利的貢獻率，也就是說，對于整個商品的獲利，商標作出了多大貢獻。實事求是地來說，即使企業是通過使用他人商標侵權生產、經營取得獲利，也不能說應該把經營整個商品所取得的全部利潤都作為商標侵權賠償。應該將商品獲利與商標獲利加以區分。
《法治周末》：懲罰性賠償如何適用？如何認定情節嚴重？情節是否嚴重，是否需要考慮下述因素：“是否構成侵權”的認定是顯而易見還是富有爭議？
李順德：并不是所有民事侵權，都可以適用懲罰性賠償，只限于某些行為人的主觀惡意明顯存在，造成的后果嚴重、危害性大，而且是法律明確規定的侵權，才可以適用懲罰性賠償。當然前提應該是受害人主動提出來，通過法院審查，符合規定的，最后才支持你。這里面要求很多，非常具體。不是說來了一個案子，都給你懲罰性賠償。
是否構成侵權，是否構成“情節嚴重”，要嚴格的依照法定條件、相關的規律和本案的具體法律事實，做全面的分析，最后作出認定，就是既要有法律依據，又要有事實的根據。
《法治周末》：一個案子如有多個被告的話，如何分配法律責任？
李順德：首先要確定是否構成侵權，比如，5個被告，有的構成了侵權，有的沒有侵權，沒侵權你讓人家承擔什么責任？如果5個被告都構成了侵權，要賠償10萬元，不是說每個人都是平均兩萬元。通過舉證、質證、認證、確定，具體情況具體分析，侵犯的多，賠償的就多，不是平均分配。
《法治周末》：我們注意到被告持有合法注冊的有效商標，以及合法登記的企業名稱，為何仍會構成侵權？
李順德：不是說兩個企業都注冊就合法，一定不構成侵權。比如說，你拿著合法的商標，去從事違法的活動，構成侵權，那也是違法呀！所以要根據具體情況，來具體認定。最后法院根據具體事實，通過充分的質證、舉證、認證，作出判決。依據的一個是法律，一個是事實。
《法治周末》：在這種情況下，是否可以認為相當于在司法上認定了商標的無效？
李順德：不是，認定無效依照商標法有明確的程序規范。如果認為某個商標應該宣告無效，在先商標權利人或者利害關系人可以向國家知識產權局行政部門提出請求宣告該注冊商標無效，由該行政部門作出宣告注冊商標無效的裁定，才能將該注冊商標無效。總之，不是法院判一個案子，就可以把一個商標無效掉。
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