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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務(wù)委員

在廣告法律實(shí)踐中，如何區(qū)分廣告和信息是一個困擾廣告業(yè)界和廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)的難題。互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，使得廣告和信息的邊界更加模糊不清，難以辨別。不止于此，在實(shí)踐中，對如何區(qū)分廣告和新聞也存在爭議。例如，某公司在其招聘信息中對企業(yè)的規(guī)?；驑s譽(yù)進(jìn)行介紹，所使用的宣傳被認(rèn)為違反了廣告法。再如，某公司在自己的官方網(wǎng)站新聞事件欄目中的信息被認(rèn)定為廣告和違反廣告法。那么，應(yīng)當(dāng)如何對廣告、新聞和信息作出區(qū)分呢？

通常而言，判定一項(xiàng)宣稱是否構(gòu)成商業(yè)廣告的方法是回到廣告法第二條。第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法”。該條明確了廣告法的適用范圍和適用對象。根據(jù)該條，要構(gòu)成商業(yè)廣告，需要具備兩個構(gòu)成要件：一是通過一定的媒介和形式，二是直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)。在立法解讀上，無論是全國人大常委會法工委還是國家原工商總局，均采用同樣的兩構(gòu)成要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

之所以如此解讀商業(yè)廣告的定義，與我國1994年頒布的廣告法有關(guān)。相比于2015年廣告法，1994年的廣告法將廣告界定為“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。一方面，這一定義明確地規(guī)定該法所規(guī)定的廣告為商業(yè)廣告，并對其構(gòu)成要件作了規(guī)定，另一方面，該條也存在循環(huán)定義的問題，因?yàn)閺恼Z法結(jié)構(gòu)上看，它是用商業(yè)廣告來界定廣告，而兩者其實(shí)是處于不同層次的種屬概念。正因?yàn)槿绱?，?015年廣告法修改的過程中，有意見指出，1994年廣告法以“商業(yè)廣告”定義“廣告”，屬于循環(huán)定義，建議將“商業(yè)廣告”修改為“商業(yè)信息”，或者改為“廣告活動”。從最終發(fā)布的2015年廣告法的法律條文來看，立法者似乎采用了“商業(yè)活動”的表述。由于該法第二條只是明確法律的適用范圍和適用對象，也可以認(rèn)為立法者采用的“商業(yè)廣告活動”是一種技術(shù)上的模糊處理，因?yàn)樗鼘螢樯虡I(yè)廣告并沒有作出界定。筆者認(rèn)為，在本質(zhì)上，廣告應(yīng)為信息之一種。盡管《現(xiàn)代漢語詞典》將廣告定義為向公眾介紹商品、服務(wù)內(nèi)容或文娛體育節(jié)目的一種宣傳方式，但廣告的本質(zhì)是信息。廣告法第二十八條第二項(xiàng)明確規(guī)定商品的性能等信息不符合實(shí)際情況的構(gòu)成虛假廣告，即為例證。

暫且不論立法表述上的不嚴(yán)密或者瑕疵之處，我們需要思考的是，上述通過兩個構(gòu)成要件來判定商業(yè)廣告的做法是否足夠解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題。就“通過一定的媒介和形式”而言，我國立法機(jī)關(guān)的解讀指出，這里的媒介和形式包括“廣播、電視、報(bào)紙、報(bào)刊、期刊、印刷品、電話、互聯(lián)網(wǎng)、戶外廣告措施等，但不限于這些范圍”。那么，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的“直播帶貨”，是否屬于商業(yè)廣告？盡管可以認(rèn)為它包含在此處的“不限于這些范圍”中，但在邏輯上并不能直接推出直播帶貨屬于商業(yè)廣告的結(jié)論。

對于“直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)”，我國立法機(jī)關(guān)的解讀指出：“這里的介紹，包括直接介紹商品或服務(wù)，也包括對企業(yè)形象進(jìn)行介紹等的間接宣傳，通過間接宣傳，目的仍然是使消費(fèi)者對企業(yè)認(rèn)可，購買其商業(yè)或服務(wù)。”我國廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)的解讀也認(rèn)為，介紹的方式“也可以是不直接推銷商品僅宣傳廣告主的信譽(yù)、形象或經(jīng)營理念，通過樹立企業(yè)形象進(jìn)而間接推銷商品或服務(wù)”，并指出“介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)”是商業(yè)廣告區(qū)別于其他非商業(yè)廣告的本質(zhì)特征?？梢钥吹?，這里最為關(guān)鍵的是“間接”二字，因?yàn)樵诮忉屔纤梢院w企業(yè)形象、理念、信譽(yù)等。如果作稍微極端一點(diǎn)的解釋，它可以涵蓋與企業(yè)相關(guān)的所有事項(xiàng)。

這一極端解釋不是不可能的。它提出了一個重要的問題：如何區(qū)分廣告與其他非廣告信息？具體而言，如何區(qū)分廣告和新聞、信息？

就廣告和新聞的關(guān)系而言，無論是我國立法機(jī)關(guān)還是廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)，均認(rèn)為廣告與新聞有著顯著的區(qū)別，包括：一是目的不同，新聞是傳播某種事實(shí)的信息，而廣告的目的是推銷某種商品或服務(wù)；二是費(fèi)用的承擔(dān)方式不同，新聞是無償?shù)?，而廣告通常是有償?shù)?；三是制作過程不同，新聞通常由新聞記者采寫、修改和審定后發(fā)表的，而廣告主則體現(xiàn)廣告主的意圖，廣告主對廣告的內(nèi)容具有最終決定權(quán)。事實(shí)上，為了防止通過新聞方式變相發(fā)布廣告，廣告法第九條第二項(xiàng)要求通過大眾媒介發(fā)布的廣告應(yīng)顯著標(biāo)明“廣告”。

以上對于廣告和新聞的區(qū)分通常是清晰的，但它難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活發(fā)展的需要。一方面，隨著技術(shù)的發(fā)展，社交媒體等自媒體等媒介所發(fā)揮的作用更加明顯。換言之，以往將新聞主體限定于新聞單位的做法需要調(diào)整，與時俱進(jìn)。另一方面，在實(shí)踐中，由于新聞機(jī)構(gòu)和工作人員在數(shù)量上的限制，企業(yè)本身又有推廣自身形象的需求。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)允許其在自己的官網(wǎng)等媒介發(fā)布與自己有關(guān)的信息。

對于廣告和信息的區(qū)分，在互聯(lián)網(wǎng)時代面臨著更大的困難，因?yàn)閺V告本身即是信息的一種。一個例子是，電子商務(wù)平臺上的價(jià)格信息是否屬于廣告？這涉及廣告與信息的區(qū)分。在一定的限度內(nèi)，對兩者作出區(qū)分是可行的。例如，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二條就作出了區(qū)分。根據(jù)該條第二款，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)以及國家其他有關(guān)規(guī)定要求展示、標(biāo)示、告知的信息，不適用廣告法和該辦法。換言之，這些信息不屬于商業(yè)廣告。例如，食品安全法（2021）第六十七條就預(yù)包裝食品標(biāo)簽所標(biāo)明的各項(xiàng)信息，不屬于商業(yè)廣告。例如，證券法（2019）第七十九條規(guī)定的年度報(bào)告和中期報(bào)告信息，也不屬于商業(yè)廣告。再如，根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第二條，證券、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)及其工作人員所發(fā)布的股評信息也不屬于商業(yè)廣告。

其實(shí)，從廣泛的角度來看，商業(yè)廣告只是諸多信息中的一種。如果我們將信息視為一個餅狀圖，則可將該圖劃分為廣告信息和非廣告信息。廣告信息包括商業(yè)廣告、公益廣告、政治廣告等信息，而非廣告信息包括新聞和新聞之外的其他信息（例如，知識介紹、體驗(yàn)分享、商業(yè)言論）。現(xiàn)行的廣告法以商業(yè)廣告作為主要的適用對象，固然是基于規(guī)范的需要。然而，若站在廣告之外的更大角度，商業(yè)廣告只是信息的一小部分。就此而言，雖然“間接”的用語擴(kuò)張了廣告法的適用范圍，但也帶來一些確定性。如果從發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用的角度來考察，明確商業(yè)廣告的定義，將該定義之外的信息留給各個市場主體來決定，似乎更加順理成章。當(dāng)然，如果市場主體發(fā)布虛假或誤導(dǎo)的信息，則可以適用反不正當(dāng)競爭法或者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法來加以規(guī)制。