欧美在线日韩-欧美在线区-欧美在线看欧美视频免费网站-欧美在线精品一区二区在线观看-www..com黄-vr专区日韩精品中文字幕

■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協會法律與道德工作委員會常務委員

我國1994年廣告法第十三條第一款規定，廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，第二款禁止大眾傳播媒介以新聞報道形式發布廣告，要求通過大眾傳播媒介發布的廣告有廣告標記。在2015年修改廣告法時，第一款維持不變，立法機關只是對第二款作了細微的調整：一是將“不得以新聞報道形式發布廣告”改為“不得以新聞形式變相發布廣告”；二是將“通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標志”改為“通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明‘廣告’”。盡管只是細微的表述調整，但2015年廣告法對于大眾傳播媒介發布的廣告提出了更嚴格的要求，即要顯著標明“廣告”，而不只是“有廣告標志”。

之所以要對廣告標注提出更為嚴格的要求，是因為要將通過大眾傳媒發布的廣告與新聞等非廣告信息區分開來，避免消費者產生誤解。換言之，是通過區分廣告信息和非廣告信息，以保護消費者的利益。筆者認為，1994年，廣告法關于廣告標注的要求是符合當時廣告實踐的實際情況的，但互聯網技術的發展導致廣告信息和非廣告信息的區分更加模糊。一個例子是2016年發生的魏則西案，提出了付費搜索廣告的標注問題。由于我國電子商務的迅速發展，廣告信息和非廣告信息的邊界更加模糊。例如，對于價格信息，究竟是屬于廣告信息還是法定披露信息，就存在爭議。2015年，廣告法提出更高的要求正是就技術和廣告實踐發展所采取的應對措施。這一規定是值得肯定的。

在當代社會，技術的發展始終走在法律的前面。為了適應廣告監管的需要，原國家工商行政管理總局（以下簡稱“原工商總局”）于2016年7月頒布了《互聯網廣告暫行管理辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）。在廣告可識別性方面，《暫行辦法》有一些亮點：一是明確了互聯網廣告的定義和范圍，第三條第二款第（四）項提出了法定披露信息不屬于廣告信息；二是第七條第一款規定互聯網廣告應具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告，第二款規定付費搜索廣告應與自然搜索結果明顯區分。《暫行辦法》回應了我國當時廣告實踐的發展，值得肯定。然而，隨著互聯網廣告在廣告形式、經營模式等方面的發展，它已經無法完全適應互聯網廣告監管的需要。直播平臺的興起也需要在法律上作出回應。因此，自2018年開始，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）啟動了《暫行辦法》的修改工作，并于2023年2月正式出臺《互聯網廣告管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）。

相比于《暫行辦法》，《管理辦法》在廣告可識別性方面作出了一些新的規定：一是第二條第二款明確法律、行政法規、部門規章、強制性國家標準和國家其他有關規定要求展示、標示、告知的信息，不作為廣告，不適用廣告法和《管理辦法》。二是第九條第二款規定對于競價排名的商品或服務，廣告發布者應當顯著標明“廣告”，與自然搜索結果明顯區分，法律表述更加嚴謹、明確。三是第九條第三款規定，對于通過知識介紹、體驗分享、消費者測試并附加購物鏈接的，廣告主應當顯著標明“廣告”。四是通過直播營銷推銷商品或服務構成廣告的，廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人應承擔相應的責任。

客觀地說，在可識別性方面，《管理辦法》的規定比《暫行辦法》更加完善。但是，它也存在一些不足：第一，它對可識別性沒有作出定義，廣告活動主體難以判定某一廣告是否具有可識別性，難以判定何種形式的標注才能符合法律的要求，也不清楚應當由誰來進行標注；第二，雖然它規定了附加購物鏈接的知識介紹、體驗分享、消費者測試形式屬于廣告，但在實踐中可能導致一些知識科普難以開展。第三，它雖然規定直播營銷構成廣告的相關方應承擔責任，但對于什么情形構成廣告、認定的標準是什么沒有明確，導致在實踐中難以判定是否要顯著標明“廣告”。

正是在此背景之下，市場監管總局于2024年8月發布了《互聯網廣告可識別性執法指南》（以下簡稱《執法指南》）。根據市場監管總局的解讀，《執法指南》的出臺是為了解決廣告可識別性在實踐中的可操作性問題：一方面，廣告法對標識何時標、誰來標、怎么標等問題規定較為原則，導致部分市場監管部門的通知對立法精神的理解不一，導致機械執法或執法寬大無邊的情形；另一方面，在實踐中出現廣告活動主體混淆廣告信息和非廣告信息而故意不標注或為了規避法律風險將所有商業信息標注為“廣告”的情形，需要進行規范。

在可識別性方面，《執法指南》作出了很多新的規定：首先，它將互聯網廣告可識別性界定為互聯網廣告與其他非廣告信息相區別，使消費者辨明其為廣告。其次，標注“廣告”的主體為廣告發布者，廣告發布者應通過文字或語音等形式顯著標注“廣告”，或者清晰地提示其為“廣告”。廣告不具有可識別性的，廣告發布者應承擔相應的責任。再次，規定了可以認定為具有可識別性的情形，包括通過設置專門區域、網站、網頁、互聯網應用程序等顯著標明為“廣告”、通過其他方式明確告知特定區域的商業信息均為廣告、商品經營者或服務提供者通過自己的網站、網頁、互聯網應用程序對自己的商品或提供的服務發布廣告的以及直播中明確標明為廣告的、直播中對直播廣告的起止點作出顯著的標明或明確語音提示的情形。最后，對市場監管部門可以查處未顯著標明“廣告”的情形以及處罰等作了規定。此外，《執法指南》還鼓勵廣告發布者標明其身份、標示“本廣告使用AI技術”，鼓勵互聯網經營者自行完善標示廣告的相關協議和規則等。

筆者認為，《執法指南》為保護消費者的權益、規范互聯網廣告可識別性的發布以及市場監管部門進行廣告可識別性的監管提供了實用的、具有可操作性的指南。在發布《執法指南》之前，市場監管總局向部分學者征求了意見，使得該指南合理地考慮了專家的意見和建議。《執法指南》的發布具有重要的意義。一方面，《執法指南》充分地體現了服務型監管的理念，既為市場主體提供了較為明確的指引，也為市場監管部門進行執法提供較為清晰的指引。另一方面，通過頒布執法指南回應技術發展所帶來的問題，表明市場監管總局監管理念的轉變，即在構建全國統一大市場的背景下推動市場規則統一和市場監管公平統一。

需要指出的是，《執法指南》也仍然有進一步完善的空間。例如，對互聯網可識別性的界定仍不夠清晰，可以將它定義為“與非廣告信息相區分的、能被消費者辨明為‘廣告’的特性”。對于互聯網直播營銷的可識別性，因其以構成廣告作為適用《執法指南》的前提，該直播間運營者或者直播營銷人員可能難以自行判定其直播是否構成廣告。對于知識分享等形式附有購物鏈接的“種草”行為，沒有作出例外的規定。此外，《執法指南》可能需要根據技術和廣告實踐的發展適時進行修訂。事實上，《執法指南》的這一靈活性，使得它更加能適應廣告發展和監管的需要。