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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協會法律與道德工作委員會常務委員

□ 王紹喜

近些年，互聯網金融產品一度風聲鵲起，熱鬧非凡。對互聯網金融產品的宣傳也可謂鋪天蓋地，而在這一過程中明星藝人的廣告代言又起到推波助瀾的作用。但也發生了一些廣告主跑路或涉嫌刑事犯罪而導致眾多投資者血本無歸的事件，對明星代言人產生了負面影響。然而，在法律實踐中，迄今尚無一起廣告代言人與廣告主承擔連帶責任的案例。以廣告法第五十六條為視角，探討明星作為互聯網金融產品廣告代言人的民事責任，具有重要的現實意義。

探討廣告代言人的責任承擔，不可不考察我國廣告代言的立法演變。1994年制定的廣告法僅在第三十八條規定，社會團體和其他組織，在虛假廣告中推薦商品或服務，致使消費者的權益受損害的，應當依法承擔連帶責任。該法沒有規定作為廣告代言人的個人民事責任，可能是因為在當時個人進行廣告代言并不普遍。據研究，我國的第一則名人廣告代言發生在20世紀80年代末。在廣告法頒布之后，明星藝人為企業做廣告代言的情況越來越多，其中虛假廣告代言的情形引起了社會的強烈反響。

在2009年制定食品安全法時，考慮到虛假廣告代言具有一定的普遍性和嚴重性，該法第五十五條規定了廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦產品，致使消費者的權益受損的，廣告代言人應當與食品生產經營者承擔連帶責任。2013年修訂的消費者權益保護法第四十五條規定，廣告代言人在關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告或其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或服務，造成消費者損害的，應當與商品或服務的經營者承擔連帶責任。

2015年修訂廣告法時，我國立法機關考慮到消費者生命健康的重要性與消費者權益法的銜接，沿襲了后者的規定。

從整體上看，現行廣告法關于廣告代言的規定主要體現在以下條款：

第一，第二條第五款對廣告代言人作出了定義，廣告代言人是廣告主之外的，在廣告中以自己的名義或形象對商品或服務進行推薦、證明的人，包括自然人、法人和其他組織。

第二，第三十八條關于真實代言的規定，即代言人應當依據事實，不得對未使用過的商品或未接受過的服務作代言，同時禁止利用不滿十周歲的未成年人作廣告代言，行政處罰未滿三年的廣告代言人不得作廣告代言。

第三，第五十六條關于廣告代言人承擔連帶責任的規定，即區分兩種情形，在關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告中作代言，造成消費者損害的，廣告代言人應與廣告主承擔連帶責任；在上述條款之外的商品或服務的虛假廣告中作代言，造成消費者損害的，明知或應知廣告虛假仍然進行推薦、證明的，與廣告主承擔連帶責任。根據立法解讀，前者為無過錯連帶責任，后者為過錯連帶責任。

第四，禁止針對特定商品作廣告代言或進行推薦、證明，例如廣告法第十六條、第十八條、第二十一條、第二十四條，等等。

可以看出，關于廣告代言的法律規范，在一定程度上是為了回應社會出現的問題和公眾的呼聲而作出的規定。廣告代言的法治化是觀察我國廣告法法治化的一個窗口。

盡管廣告法第五十六條規定了廣告代言人與廣告主承擔連帶責任，但在法律實踐中尚未出現廣告代言人承擔連帶責任的案例。這一現象是令人感到奇怪的。對此，有一種代表性的觀點認為，應當修改立法，對廣告代言人進行追責。不過，考慮到現有的立法已經對廣告代言人的法律責任有了明確的規定，更加可行的做法是對現行法進行解釋，并探明廣告代言人未承擔連帶責任的原因，在此基礎上考慮是否有必要進行改進或完善。

就此，對于虛假廣告，根據代言的商品或服務是否關系消費者的生命健康，來確定廣告代言人需要承擔無過錯連帶責任或過錯連帶責任。對于廣告代言人在互聯網金融產品中作代言是否應當承擔連帶責任，取決于如何解讀這一規定。

首先，需要明確廣告代言人承擔第56條連帶責任的條件。根據第56條的法律條文，廣告代言人承擔連帶責任的條件可以概括為：一是代言的廣告構成虛假廣告。如果不是認定為虛假廣告而是違法廣告，不適用連帶責任。二是造成消費者損害。這是結果要件。如果消費者沒有受到損害，廣告代言人也不需要承擔連帶責任。在實踐中，證明消費者遭受損害是較為容易的，尤其在互聯網金融產品廣告中。除了這兩個基本的條件，如果主張廣告代言人承擔無過錯連帶責任的，則需要證明涉及的產品或服務關系消費者的生命健康。如果主張廣告代言人承擔過錯連帶責任的，需要證明廣告代言人明知或應知廣告虛假而仍然進行推薦、證明。可以看到，證明產品或服務關系消費者的生命健康或廣告代言人的明知或應知，是追究廣告代言人連帶責任的前提之一。

其次，如何理解是否關系消費者生命健康的商品或服務。我國法律沒有對“關系消費者生命健康的商品或服務”進行界定。對此問題，主要存在兩種觀點。一種觀點認為，這里的商品或服務應當解釋為對消費者生命健康具有一定危險的商品或服務，包括醫療、藥品、醫療器械和保健食品。瑜伽、杠鈴等健身器材盡管與健康相關，但由于不具有危險性，不屬于這里所說的商品。另一種觀點認為，在實踐中，關系消費者生命健康的商品或服務主要指食品、藥品和醫療服務領域，或者認為，關系消費者生命健康和人身安全的商品和服務包括藥品、保健食品、醫療器械、醫療。

以上觀點的共同之處在于限縮廣告法第五十六條中“關系消費者生命健康的商品或服務”的范圍，但同時通過列舉一些可能是典型的情形來進行說明。該項列舉是不完全的，并且在說理上是不透徹的。因此，在法律實務中，盡管根據常識可以認定一些商品或服務是關系消費者生命健康的，但無法涵蓋生命健康的產品或服務的全部范圍。在性質上，明星代言的互聯網金融產品不屬于關系消費者生命健康的產品。

再次，如何理解明知或應知。在民法上，明知指的是故意的主觀狀態，應知指的是缺乏應有的故意或對法定義務的違反。這意味著，在不涉及消費者生命健康的情形，原告應當證明廣告代言人故意與廣告主制作虛假廣告，或者證明其知道其代言的廣告是虛假廣告。在實踐中，原告不容易證明廣告代言人是明知或應知。這可能也是在法律實踐中很少出現廣告代言人承擔連帶責任案例的原因。

最后，如何理解連帶責任。在廣告代言人明知或應知的情形，由于廣告代言人具有過錯，在民法原理上要求其承擔連帶責任是沒有問題的。我國民法典第一千一百六十八條就規定了共同侵權的情形。在廣告代言人承擔無過錯責任的情形，由于不要求廣告代言人有過錯，要求廣告代言人承擔就面臨一些理論上的難題。這是因為承擔共同侵權責任的雙方應當具有過錯。盡管我國司法解釋規定在構成客觀關聯時也應當承擔無過錯連帶責任，但其理論依據不足。在司法實踐中，法院對于要求廣告代言人承擔無過錯連帶責任持較為保守的態度。而且，由于我國法律對于廣告代言人承擔無過錯責任的數額沒有上限，導致有可能致使廣告代言人陷入破產狀態。因此，有觀點主張適當限制廣告代言人賠償的數額。

回到明星代言互聯網金融產品這一問題上，法律雖然沒有禁止明星代言互聯網金融產品，但其應當遵守廣告法的相關規定。例如，應當依據法律事實進行代言，代言要合法合規，不得為未使用過的商品或未接受過的服務進行推薦、證明。在解釋上，如果明星為未經使用過的商品或未接受過的服務進行代言，有可能構成“應知”，這一“應知”來自對法定義務的違反。其實，雖然明星具有較高的知名度和社會影響力，但其對于互聯網金融產品未必比普通人了解得多，其對該等產品的合規審查也欠缺應有的經驗。不過，一旦發生欺詐或構成刑事犯罪，其不能以不具有共同故意或不應知來逃避法律責任。

正因為如此，有的地方的機構已經就代言互聯網金融產品的風險進行提示。例如，2021年，北京市朝陽區金融糾紛調解中心發布了《關于要求P2P網貸機構廣告代言人配合落實風險化解責任的公告》。該公告指出，廣告代言人在為部分網貸機構進行廣告代言時未盡合理審查義務，作出不實宣傳，對損害結果的發生和擴大存在過錯，負有不可推卸的責任，應配合開展網貸平臺清退工作。雖然它主要涉及配合清退工作，但其積極意義值得肯定。

簡要地說，我國廣告法第五十六條要求廣告代言人承擔連帶責任，并以商品或服務是否關系消費者的生命健康作為區分其承擔無過錯連帶責任和過錯連帶責任的標準。然而，由于對涉及消費者生命健康的商品或服務并沒有進行界定，對于明知或應知的要求也構成追究廣告代言人連帶責任的一個前提條件，但對其如何解釋仍有待明確。對于這些問題，可行的方式是通過司法解釋的方式予以明確。在條件成熟時，可以考慮對廣告法的這一規定進行完善。