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■數字法視界

□謝望原

就網絡術語而言，流量是指在一定時間內打開網站地址的人氣訪問量。通常說的網站流量（traffic）是指網站訪問量，是用來描述訪問一個網站的用戶數量以及用戶所瀏覽的頁面的指標，常用的統計指標包括網站的獨立用戶量（一般指IP）、總用戶數量（含重復訪問者）、頁面瀏覽數量、每個用戶的頁面瀏覽數量、用戶在網站的平均停留時間等。

流量乃是決定一個網站價值的重要因素。流量造假就是指通過投放不實流量、增加機器流量或者植入木馬等技術手段，不當制造虛假流量并謀取非法利益的行為。

從現實社會生活的實際情況來看，行為人出于不同動機與目的，以不同的手段或方法進行流量造假，可能侵害不同利益（法益），因而可能構成不同類型或性質的犯罪。其中，誤導消費型流量造假行究竟如何定性？相關主體應該承擔怎樣的法律責任？

行為實質與三種“有罪說”

在技術層面，流量造假的實現方式主要包括：Cookie不斷跑量；IP地址更迭及分散所在地；非法獲取并分析Click來源；在Browser上反復刷頁面瀏覽量。通過對Cookie、IP、Click、Browser網站核心四要素的調適與操控，能夠形成流量造假。也有學者將流量造假界定為流量造假者利用技術方法，為獲取利益而偽造虛假數據，屬于網絡黑灰產領域的規則作弊行為。

誤導消費型流量造假的典型行為通常表現為：通過購買大批量手機建立機房，控制多個互聯網賬號，采取相關技術對作案手機進行模式化操作和改造等方式，利用群聊接取全國各地中介和主播發放的需求單，按照需求單要求準時給直播間上人氣，并在直播間停留相應時間，為生活用品、母嬰產品、服裝行業等與群眾日常生活息息相關的帶貨直播間提供非法引流服務，以達到漲粉、引流的目的，制造爆款、搶單的假象，誘導消費者購買產品。

誤導消費型流量造假的行為實質乃是通過給直播間上人氣，進行流量造假、誤導他人消費，從而獲取經濟利益。學者們對此的刑法評價整體上存在“無罪說”和“有罪說”兩種立場。

“無罪說”觀點認為，此種造假行為本身違法，不可能違反行政經營許可，不存在違反“國家規定”，以非法經營罪定罪處罰明顯不當擴張入罪。“有罪說”的觀點有三：有學者主張構成非法經營罪，即此種造假違反了《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》《互聯網信息服務管理辦法》等國家規定，屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗的解釋》）第7條中的“虛假信息”和有償“發布信息”；有學者認為此種造假既符合虛假廣告罪的構成要件又符合非法經營罪的構成要件，兩罪的規定存在法條競合關系，基于法條競合的處理原則，應以虛假廣告罪定罪處罰；還有學者認為此種造假僅在刷單后實質性虛構好評時才構成虛假廣告罪，其余情形構成非法利用信息網絡罪。

但是在筆者看來，誤導消費型流量造假可能主要涉及是否構成非法經營罪問題，而與非法利用信息網絡罪和虛假廣告罪相去較遠。

不構成非法利用信息網絡罪

根據刑法第287條之一的規定，非法利用信息網絡罪，是指利用信息網絡，設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，以及為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，且情節嚴重的行為。根據2019年10月21日公布的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條，“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。

從前述刑法第287條之一的規定和相關司法解釋來看，非法利用信息網絡罪的客觀要件有兩個。一是設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；二是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息。

誤導消費型流量造假的行為顯然并不符合第一個要件，而只是涉及“通過給直播間上人氣，提供非法引流服務，以達到漲粉、引流的目的，制造爆款、搶單的假象，誘導消費者購買產品”，因此，也很難認定行為符合第二個客觀要件。因為只有行為人在明知他人實施詐騙等違法犯罪活動而為其發布（違法犯罪）信息的，才符合第二個客觀要件。而在他人銷售的是合格產品的情況下，幫助他人推波助瀾擴大銷售量的，顯然不屬于第二個客觀要件的范疇。

應當注意的是，根據《解釋》第9條，利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，應當認定為刑法第287條之一第一款第二項、第三項規定的“發布信息”。但誤導消費型流量造假的行為也不屬于“利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務”，因而難以解釋為“非法利用信息網絡”。

不宜認定為虛假廣告罪

根據刑法第222條規定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。

有學者認為，以虛假廣告罪認定誤導消費型流量造假行為具有實質合理性。從行為主體來看，在解釋論上并無實質障礙：結合廣告法第2條的語義邏輯和規范保護目的，若銷售商品的商家組織他人刷量造假，無疑可解釋為刑法第222條的“廣告主”；若對接商家的專業造假方組織他人刷量造假，自然可解釋為“廣告經營者”；若所組織的“刷手”刷量造假，當然可解釋為“廣告發布者”。從行為內容來看，將所刷的虛假銷量或附帶好評解釋為“廣告”，也不存在語義邏輯上的沖突。

上述分析看起來好像有一定道理，但是仔細分析就可看出，這樣的結論未能抓住問題的實質。

我國廣告法沒有對“廣告”一詞作出具體界定。但《現代漢語詞典》對“廣告”有專門解釋：“向公眾介紹商品、服務內容或文娛體育節目的一種宣傳方式。”結合廣告法第2條規定，可以將商業廣告界定為：商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業宣傳活動。

由此可以說明，廣告的本質特征乃是“通過一定媒介和形式直接或者間接地向公眾介紹商品或服務”，即便是廣告宣傳介紹有所夸張或虛構，但這些商品或服務一定是客觀真實存在的。反觀那些完全沒有交易事實的刷單造假、制造人氣的推波助瀾行為，并不存在客觀真實的交易，屬于赤裸裸的誤導或欺騙行為，故根本不屬于廣告的范疇。

此外，虛假廣告罪的行為主體只能是廣告主、廣告經營者或者廣告發布者。依據廣告法第2條規定：廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織；廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織；廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

誤導消費型流量造假的行為人，通常既不是廣告主，也不是廣告經營者或廣告發布者。因為根據我國有關工商管理和廣告管理法律法規規定，從事商業廣告經營活動必須取得經營許可和具有相關資質，誤導消費型流量造假的行為人通常并無廣告經營許可和相關資質（如果有則另當別論）。

事實上，這種完全沒有交易根據的刷單造假、制造人氣的行為，就像花錢請人排隊買東西那樣，只是一種純粹欺騙，而純粹欺騙與廣告宣傳并沒有實質聯系。既然如此，誤導消費型流量造假很難解釋為虛假廣告行為。

應定性為“非法經營”

非法經營也有罪與非罪的分別。一種行為雖然屬于非法經營，但是也未必構成犯罪。是否構成非法經營罪，必須嚴格按照刑法與相關司法解釋來認定。

根據刑法第225條規定，非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。非法經營的客觀要件有四：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

依據以上法律規定，誤導消費型流量造假行為并不符合非法經營罪法條規定的前三項構成要件中的任一要件。如果援引第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”兜底性規定來解釋誤導消費型流量造假行為，也有諸多不便。

根據2011年4月8日公布的《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第三條：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！彼裕挥性谙蜃罡呷嗣穹ㄔ赫埵静@得批準后，才可以將某一行為認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，從而作為非法經營罪論處。有鑒于此，有學者認為，至少在報經最高人民法院批準之前，誤導消費型流量造假行為應屬于“法無明文規定”的行為，不宜以犯罪論處。

但是，這樣的理解顯然沒有完整把握相關司法解釋的規定?！锻ㄖ芬幎?，“有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。這就意味著，如果有關司法解釋已有明確規定的，則可直接適用而不必報請最高人民法院批準。

2013年9月6日公布的《網絡誹謗的解釋》第7條規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。包括個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。

根據該司法解釋規定，如果能夠將誤導消費型流量造假行為解釋為“明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序”，則足以認定為非法經營罪。事實上，“通過給直播間上人氣，進行流量造假、誤導他人消費”的行為完全符合該司法解釋中的這一規定。因為正是通過利用數量眾多的手機進行“上人氣”的流量造假操作，行為人顯然明知自己所做的是虛假操作，同時又讓這些虛假操作所包含或體現的信息內容在網絡上傳播，而這種虛假信息傳播無疑與“發布信息”完全具有同義概念屬性。

（作者系中國人民大學刑事法律科學研究中心教授）