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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協會法律與道德工作委員會常務委員

在廣告法理論研究中，通常將2015年廣告法與1994年廣告法進行對比。如果對比2015年廣告法和1994年廣告法，可以發現2015年廣告法增加了若干新的有名廣告。而之所以作出增加，是為了適應社會發展的需要。正如原國家工商行政管理總局局長張茅在作《關于〈中華人民共和國廣告法（修訂草案）〉的說明》時所指出的，對新問題、新情況缺乏規范，不能適應廣告業發展的客觀需要，其中的一個體現是對保健食品、醫療、教育、培訓、房地產等廣告缺乏專門的規定。因此，2015年廣告法修訂草案的主要內容之一是補充和完善廣告準則，增加教育、培訓、投資和房地產廣告準則。

本文旨在通過房地產廣告這一新增加的廣告類別，探討有名廣告的規范與完善。需要說明的是，本文中的有名廣告的用語借用了合同法理論上關于有名合同和無名合同的分類，有名廣告是指在廣告法中有專門規定的廣告。2015年廣告法第二十六條對房地產廣告作了規定：房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：（一）升值或者投資回報的承諾；（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；（三）違反國家有關價格管理的規定；（四）對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。這一房地產廣告準則是1994年廣告法所沒有的。

雖然1994年廣告法未對房地產廣告作出規定，但廣告法對于未在該法中列舉的房地產廣告也是適用的，例如，廣告應當真實、合法地要求適用于房地產廣告。在理論上，這是不難解釋的。就像1999年合同法僅規定部分有名合同，其理論上對于無名合同也依然適用一樣，1994年廣告法也適用于無名廣告。事實上，就像一個合同只有具有一定的典型性和發展到一定階段之后才有立法必要一樣，將房地產廣告作為有名廣告納入廣告法也是如此。

法律的發展通常經歷了一個過程，因此，對法律的分析就不能脫離歷史。從法律發展歷史的角度來觀察，2015年廣告法關于房地產廣告的規定并非從空而降的。事實上，1998年，原國家工商行政管理總局（以下簡稱“工商總局”）發布了《房地產廣告發布暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）。《暫行規定》對房地產廣告的定義、適用范圍、禁止發布房地產廣告的情形作了規定，與2015年《廣告法》規定相關的有第九條（價格標示）、第十條（禁止以到達某參照物所需時間來標示項目位置）、第十一條（注明交通、商業、文化教育設施及其他市政條件）、第十六條（禁止含有升值或投資回報的承諾）。在2015年廣告法修訂之后，工商總局對《暫行規定》進行修訂，并于2015年12月發布了《房地產廣告發布規定》。

對比2015年廣告法和《房地產廣告發布規定》《暫行規定》，可以發現廣告法的上述規定比較簡要和節制。事實上，在2015年廣告法修訂的過程中，就有增加房地產廣告規則內容的建議。例如，面積應當同時標明建筑面積和套內面積，房源信息應標明預售許可證號，不得對學區房進行宣傳等。這些建議最后并未被采納。本文的目的是通過分析現行廣告法關于房地產廣告的規定，探討有名廣告的規范和完善問題，以便在將來修改廣告法時能對此有所考慮。

首先，對于房地產廣告的房源信息應當真實和面積標示的要求，是沒有問題的。其實，房源信息的真實性要求是廣告法第三條“廣告應當真實”的具體體現。在房地產廣告中，房源信息是核心信息。根據立法機關的解讀，這是對實踐中通過向消費者發布虛假房源信息來推薦其他房源信息行為的禁止。因此，筆者認為，這一要求是必要的。對于面積應標示為建筑面積或者套內建筑面積的要求，亦是如此。

其次，就禁止作出升值或者投資回報的承諾而言，全國人大常委會法工委和工商總局的解釋略有不同。前者認為，承諾房地產升值或有高額回報不符合客觀規律，誤導消費者，故作出禁止。后者認為，升值和投資回報的承諾誘導投資者資房地產，有悖于我國房地產的宏觀市場調控政策（即房地產不是投資的支柱產業，而是惠民生、城鎮化的重要或基礎產業）。就前一種觀點，可以提出的疑問包括：一是升值或投資回報的表述是否會誤導消費者。在一個處于上升的市場，消費者對房地產升值的期待是比較穩定和確定的，尤其是在以往經過多輪政策調控后房價依然節節高升的時期。二是如何理解這里的“承諾”。如果某房地產廣告宣稱“有升值前景”，是否屬于這里的承諾，似乎不是特別確定。對于后一種觀點，雖然考慮到政策因素，但以此作為法律解釋的依據欠缺說服力，而且，由于政策隨時會發生變化，以其來作為法律解釋的依據，會帶來適用上的不確定性。例如，在政府進行救市的當前背景下，是否可以就其作出同樣的解釋，不無疑問。

再次，關于禁止以到達某一參照物所需時間來標示項目位置的規定，立法機關的解讀是，該處所需的時間因所選的道路條件、交通工具、交通狀況、個人狀況等因素的不同有較大的差異，而廣告監管機關的解釋與立法機關相類似，認為因受交通工具、道路狀況等因素影響，到達項目所需的時間會有明顯差異，因此，“用時間表示距離既不科學，又容易欺騙或誤導消費者”。筆者認為，到達項目所需的時間的確會因各種因素影響而有較大的差異，問題在于消費者是否會因此而被誤導或可能被誤導。例如，某個位于北京市通州區的房地產項目宣稱“十五分鐘到國貿”，看到該廣告的觀眾可能不會對此當真，因為他們的生活經驗告訴他們這是夸張的說法，更不用說有意購房的消費者都會在簽約之前到項目所在地去實地考察相關的情況。

最后，禁止含有對規劃或建設中的交通、商業、文化教育設施及其他市政條件作誤導的宣傳。根據立法機關的解讀，之所以對此禁止，是因為實踐中出現的各種誤導性宣傳，例如，將尚在規劃中的市政條件宣稱為已建設或已建成使用，將建設中的市政條件宣稱為已建成使用，或對規劃情況、建設情況進行誤導性宣傳，這些均構成欺騙、誤導消費者。筆者認為，這一理由是能夠成立的。有疑問的是，房地產開發商在廣告中宣稱有某規劃但后來該規劃被取消的情形是否違反本條。筆者認為，這需要根據該規劃取消的原因、作出取消決定的單位以及房地產開發商的主觀故意以及是否盡到合理的注意義務（例如，及時作出告知、更正廣告）來進行判斷，而不宜一律認為構成誤導。

有讀者或許會問，筆者是不是偏袒房地產開發商，為其找托詞？之所以指出這些問題，筆者的用意有三個：第一，需要考慮法律規范設定有名廣告的理由。直接禁止廣告宣稱特定的內容固然有利于起到警示作用和便利執法，但絕對禁止的做法未必考慮到業界的合理需求，因此，在立法作出禁止之前，需要進行充分的例證，在修訂草案沿襲自部門規章時尤其如此。第二，需要關注立法的技術。例如，現有關于市政條件的表述含有“作誤導宣傳”的字樣，而何為誤導宣稱卻是需要作出判斷的。換言之，該表述無法為相關廣告活動主體提供確定的指引和合理的預期。相比之下，《暫行規定》中“房地產廣告中涉及的交通、商業、文化教育設施及其他市政條件等，如在規劃或者建設中，應當在廣告中注明”的表述更加明確，因為企業對于規定的要求是比較清楚的。第三，未來廣告法修訂時必然會根據社會的發展增加更多的有名廣告，對這些廣告如何進行科學、合理的規范，需要業界和學界共同探討。