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■《古典羅馬法》  

作者：（德）弗里茨·舒爾茨

譯者：柯偉才 張曉博 

出版社：商務印書館

□王水明

德國著名法學家耶林在他所著的《羅馬法精神》一書中說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。”這里說的法律就是羅馬法。論及羅馬法，雖也有憲制、刑法、行政法等內容，但從法律容量和對后世影響看，私法無疑是最主要的部分，可謂是羅馬法中的精華。

應當說，羅馬私法有著漫長的歷史，從公元前5世紀的《十二表法》開始，貫穿整個古代直至優士丁尼時期（公元6世紀），一般可以分為王政時期、共和國時期、帝政時期和帝政后期。而德國法學家弗里茨·舒爾茨所著的《古典羅馬法》一書，聚焦從奧古斯都到戴克里先的帝政期間的羅馬私法，鑒于該時期的羅馬私法相比共和國時期更為穩定和成熟，故又稱之為古典羅馬私法。

純粹的人文主義婚姻法

人法和家庭法是古典私法的重要組成部分。所有的人類，包括奴隸都被稱為“persona”，即古典法學家所稱的人，包括羅馬人、拉丁人和異邦人，只是羅馬私法僅適用于羅馬市民，并不適用于異邦人；人從活著出生時開始存在，奧古斯都時引入出生登記，規定享有羅馬市民身份的合法出生的嬰兒，必須在出生后30天內進行登記。

相對于個人，團體這種組織包括兩種形式：合伙和團體。前者是指擁有固定數量成員的人的組織體，每一個合伙人對共同財產享有一個可自由支配的份額；后者是指擁有數量可變的成員的人的組織體，成員對共同財產不享有固定的可自由支配的份額。

古典婚姻法是羅馬法學家一項讓人印象深刻的成就，因為在人類文明史中第一次出現了純粹的人文主義婚姻法。人文主義婚姻觀認為，婚姻是兩個平等的生活伴侶的自由結合，可以自由結合也可以自由解散。

談及婚姻財產法原則，下列兩項規則是古典體系的必然推論：丈夫在法律上沒有義務扶助妻子；妻子不是其丈夫的法定繼承人，丈夫也不是其妻子的法定繼承人；習慣上夫妻以一種“良好和諧婚姻”的方式來對待他們各自的財產。婚姻因離婚、身份的變化、死亡等原因而終結。

雖然古典婚姻法是羅馬人文主義的創造，但是家父支配權仍然是關于父母和子女的法律的中心制度。合法的孩子自出生時就處于家父的支配下，此外收養也是一種導致家父支配權產生的法律行為；而處于支配權下的孩子的身份實際上類似于奴隸，父親有權拋棄或殺死他的新生孩子，有權為其孩子訂婚讓其結婚，有權解除孩子的婚姻，有權為其孩子指定監護人或繼承人。相對應的，處于支配權下的孩子不能擁有財產，不對其侵權行為承擔責任，這一切都歸于家父。當父親或孩子死亡或人格減等、女兒處于夫權、收養或脫離父權等情形出現時，家父支配權即告終止。

古典監護法遵循三個主導性原則：古典監護的理念是對需要保護的人進行無私的照顧；監護人是一個私人，而不是公仆，他履行自己的職能原則上不受公共權力的干涉；為了保護受監護人而設立的法庭，其首要任務是在法律要求的時候提供一名監護人。在這樣的原則指引下，未適婚人的監護方式可以分為：遺囑監護、法定監護、法令監護，就管理被監護人的財產而言，法定監護人沒有義務自己進行管理，監護人有權根據自己的判斷“以所有人的身份”管理和處置被監護人的財產；此外，被監護人經監護人同意可以自己進行法律行為。

古典法學對于繼承法的偏愛

如果說人法和婚姻法是權利義務主體在世時的適用規則，那么，規制權利義務主體去世之后的規則，古典法稱之為“死因繼承法”，或簡稱為“繼承法”。作者認為，古典法學對于繼承法帶有明顯的偏愛，致使繼承法變得高度復雜，且不愿意為了簡化而付出努力。然而，正是這一特點，使得其成為法律史學家特別感興趣的一個領域。“這些像迷宮一樣的法律迫切需要歷史分析；可用的資料不同尋常地豐富。”同時，羅馬繼承法反映了羅馬人的法律意志的焦點，自由主義無處不在。

眾所周知，古典財產法具有明顯的自由主義特征。比如，古典所有權并不是指對某物的無限制的權利，如土地所有權不僅在涉及鄰人利益時受限制，而且也受到公法的限制；羅馬的個人自由主義不喜歡財產共同體，在共同所有權的情況下，每一個所有權人都可以處分其份額，并可通過共同財產分割之訴要求解散共同體。所有權是對有體物的權利，原則上賦予權利人對該物的完全的權利，盡管這項權利可能受到各種限制。在優士丁尼法下役權是有體物上的一種負擔，是通過關于有體物的利用的私人法律行為設立的，分為人役權和地役權。古典人役權最顯著的是用益權，該權利人有權使用役物并享受其孳息，其主要功能是為一個人提供生計。用益權可以直接通過直接遺贈、分配裁決等方式取得。遵從拜占庭的術語，把那些為了另一塊土地的所有權人的利益而在一塊土地上附加的役權稱為地役權。

物的擔保，則是為了保證債權人對債務人的債權而賦予債權人針對某物的一種權利。從經濟視角看，物的擔保是一種特別的信用類型。在古典時期，主要的信用形式是“人的信用”而非“物的信用”，羅馬人的誠信、羅馬人學究式的精確性、誠實以及在商業事務中的可靠性是這種信用的強大支柱。相反，物的信用在羅馬經濟生活中發展緩慢且不完善，如古典質押和抵押的里程碑——“塞爾維亞納之訴”，是純粹的裁判官創造物。

談到古典的物的擔保的類型，唯一為債權人提供市民法對物訴訟的擔保是“與債權人締結的信托”，而另一種擔保形式就是上述所說的質押和抵押。說到古典的物的擔保內容，主要有：擔保物的喪失、債權人出售擔保物的權利、債權人使用擔保物并收取孳息的權利等。需要說明的是，物的擔保從經濟視角看，從屬于一項債務；就司法救濟而言，與債權人締結的信托可以導致兩種訴訟：直接信托之訴和反信托之訴，前者是擔保人針對債權人的訴訟，后者是債權人針對擔保人的訴訟。

“它是關于羅馬法的科學的中心”

正如德國著名羅馬法學家蒙森所說：“真正的歷史研究不是尋求盡可能完整地重構世界的日記；它尋求的是高度和通觀全局，以及在幸運的時間和地點，發生不變的必然規律……”就此來說，作者選取古典法作為研究對象，就是為觀察羅馬私法發展提供一個自由、廣泛的視角。如果說，《十二表法》代表的是羅馬私法的早期成就，那么古典法則是羅馬私法的成熟期，是羅馬私法的杰出代表，恰如作者所言：“它（古典法）是關于羅馬法的科學的中心，所有的考察都不可避免地要從它開始并且回到它本身。”

不僅如此，羅馬法具有一些在現代看來仍然值得尊重的地方：人文主義影響下的羅馬法觀念是理性的、人性的，它清除了雜質，留下了本質。比如，婚姻就是兩個人的自由結合，人的擔保被廣泛使用。它遵從民族本性來創造、完善自己的民法，如按照羅馬人誠信誠實的特點，在合同中創設要式合同，在侵權中創設不當得利、無因管理等。

總而言之，羅馬法體現了這樣一種理念：法律就是社會現實的真正寫照，只有回應社會關切、傾聽社會心聲的法律，才具有生命力。  

（作者單位：青海省人民檢察院）